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Ab wann werden Argen zu verbotenen Absprachen?

07.06.2013

Die Frage der Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften (bzw. vor Vertragsabschluss im Vergabeverfahren: Bietergemeinschaften) beschäftigt zunehmend die Praxis, seit allgemein bekannt ist, dass Arbeitsgemeinschaften jedenfalls nicht immer zulässig sind, sondern sehr wohl unter das Kartellverbot des § 1 Kartellgesetz (KartG) fallen können.

Der Ausgangsfall

Eine Bietergemeinschaft aus drei Unternehmen hat in einem Vergabeverfahren der Stadt Wien für Fliesenlegerarbeiten angeboten. Ein Mitbewerber wehrte sich gegen die Zuschlagsentscheidung zugunsten dieser Bietergemeinschaft, weil er meinte, dass diese eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 KartG darstelle und das Angebot daher als wettbewerbswidrig gemäß § 129 Abs 1 Z 8 Bundesvergabegesetz (BVergG) auszuscheiden gewesen wäre.

Im Vergabenachprüfungsverfahren wurde festgestellt, dass die Bietergemeinschaft am gesamtösterreichischen Markt für Fliesenlegerarbeiten einen Anteil von deutlich unter fünf Prozent hat. Würde man allerdings den eingeschränkten Markt „Fliesenlegerarbeiten in Gemeindewohnungen“ betrachten, so läge der Marktanteil offenbar über 50 Prozent.

Die Entscheidung

Der Vergabekontrollsenat Wien (VKS Wien) als Nachprüfungsbehörde hatte den Antrag abgewiesen, die Zuschlagsentscheidung also für korrekt erkannt. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH vom 31. 1. 2013, 2010/04/0070) hat diese Entscheidung bestätigt, und zwar unter anderem mit folgenden – auch über diesen Anlassfall hinaus sehr interessanten – Begründungen:

Ob ein Bieter oder eine Bietergemeinschaft wettbewerbswidrig angeboten hat, muss der Auftraggeber nachweisen. Bei diesem Nachweis muss er aber nicht die Tiefe und Präzision eines Verfahrens vor den Wettbewerbsbehörden erreichen, sondern kann einen „gröberen Maßstab“ anlegen. Dies ist eine „elegante“ Lösung des VwGH; hätte der VwGH hier anders entschieden, so bestünde für Auftraggeber in der sechswöchigen Entscheidungsfrist von Vergabekontrollbehörden kaum eine realistische Chance, einen solchen Nachweis zu erbringen.

Aus diesem „gröberen Maßstab“ ergeben sich keine Bedenken dagegen, dass der gesamtösterreichische Markt für Fliesenlegerarbeiten als sachlich relevanter Markt angesehen wurde und daher die Bietergemeinschaft als Bagatellkartell gemäß § 2 Abs 2 Z 1 KartG nicht wettbewerbswidrig ist. Dies berührt die sehr strittige Frage, welche Marktabgrenzung bei öffentlichen Vergabeverfahren heranzuziehen sei.

Es gibt auch die Meinung, dass fallweise sogar Ausschreibungen eines bestimmten Auftraggebers aufgrund der speziellen Ausschreibungsbedingungen einen eigenen sachlichen Markt darstellen können. Zumindest im Anlassfall hat der VwGH keinen Grund dafür gesehen, für die Marktabgrenzung Vergabeverfahren nach dem BVergG besonders zu kategorisieren.

Dass eine Bietergemeinschaft auch eine Absprache über Preise darstellt, was eigentlich die Qualifikation als Bagatellkartell ausschließen würde, hat der VwGH als nicht relevant erachtet, weil nach BVergG grundsätzlich Bietergemeinschaften zugelassen sind. Der VwGH hat auch hier mit einem eleganten „Kunstgriff“ das BVergG als speziellere und daher dem KartG vorhergehende Bestimmung erkannt. Hätte er dies nicht gemacht, so wäre die Folge gewesen, dass Bietergemeinschaften (fast) nie Bagatellkartelle sein könnten, weil sie typischerweise auch eine Preisabsprache zwischen den Partnern darstellen.

Praxistipp

Da der VwGH ausdrücklich einen anderen (nämlich einen „gröberen“) Maßstab für die wettbewerbsrechtliche Prüfung in Vergabeverfahren festlegt, besteht das Risiko, dass in einem parallelen oder nachfolgenden Verfahren vor dem Kartellgericht dieses zu einer anderen Einschätzung als die Vergabekontrollbehörden kommen könnte. Die möglichen Folgen einer kartellrechtlichen Verurteilung (exorbitante Geldstrafen, Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren) würden weit über das bloße Ausscheiden eines Angebots hinausreichen; ganz zu schweigen von einer etwaigen strafgerichtlichen Verurteilung nach § 168b StGB.
Daher lautet der wichtigste Tipp wie folgt: Bereits vor Bildung einer Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft sollte geprüft werden, ob und warum diese gerechtfertigt wäre.

Autor/in:
Thomas Kurz
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