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Begründung der Zuschlagsentscheidung

01.02.2013

In jedem Vergabeverfahren ist der Auftraggeber verpflichtet, seine Zuschlagsentscheidung entsprechend zu begründen.

Dass dies auch beim „Billigstbieterprinzip“ Schwierigkeiten bereiten kann, zeigt eine aktuelle Entscheidung des Bundesvergabeamts.

Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung durch den Auftraggeber

Aus § 131 Abs 1 BVergG ergibt sich, dass der Auftraggeber seine Zuschlagsentscheidung – also die Bekanntgabe der Absicht, wem der Auftrag erteilt werden soll – gegenüber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern zu begründen hat. Unter „verbliebenen Bietern“ werden dabei alle Bieter verstanden, die nicht ausgeschieden wurden bzw. bei denen die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig ist (also die Anfechtungsfrist, die – je nach Unter- oder Oberschwellenbereich – sieben oder zehn Tage dauert, noch nicht abgelaufen oder das Nachprüfungsverfahren nach Anfechtung der Ausscheidensentscheidung noch nicht beendet ist). Eine gleichzeitige Verständigung aller verbliebenen Bieter ist nicht erforderlich.

Damit die unterlegenen Bieter beurteilen können, ob die Zuschlagsentscheidung korrekt oder eine Bekämpfung aussichtsreich ist und sie auch noch ausreichend Zeit für diese Bekämpfung haben, muss die Begründung der Zuschlagsentscheidung einen gewissen Mindestinhalt aufweisen: Es ist mitzuteilen (§ 131 Abs 1 BVergG),

  • welcher Bieter den Zuschlag erhalten soll;
  • wie hoch die Vergabesumme (Gesamtpreis) ist;
  • wann (datumsmäßig) die Stillhaltefrist (diese entspricht grundsätzlich der Anfechtungsfrist) endet, nach deren Ablauf der Zuschlag (= Auftrag) erteilt werden kann;
  • welche Merkmale und Vorteile das erfolgreiche Angebot hat (also im Wesentlichen, wie hoch und warum das Angebot bei anderen Zuschlagskriterien als dem Preis besser bewertet wurde), sodass die Nachreihung gegenüber dem erfolgreichen Angebot für die Bieter nachvollziehbar ist. Solche „Details“ müssen nur dann, wenn Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse oder öffentliche Interessen höherwertig sind, nicht bekanntgegeben werden (wobei diese Interessenabwägung im Einzelfall nicht einfach und von der Judikatur auch noch nicht eindeutig gelöst ist).

Fehlerhafte Begründung der Zuschlagsentscheidung beim „Billigstbieterprinzip“

Dass die Begründung der Zuschlagsentscheidung beim „Bestbieterprinzip“ diverse Angriffspunkte für einen Nachprüfungsantrag bieten könnte, ist nachvollziehbar. Unlängst wurde aber vom BVA eine in einem offenen Verfahren im „Billigstbieterprinzip“ ergangene Zuschlagsentscheidung wegen fehlerhafter Begründung für nichtig erklärt (BVA 19.10.2012, N/0088-BVA/11/2012-21).

Im Angebotsöffnungsprotokoll wurde für den präsumtiven Zuschlagsempfänger ein „Gesamtpreis“ in der Höhe von 2.073.341 Euro sowie ein Abzug von 222.494 Euro für eine angebotene Option festgehalten. In der Zuschlagsentscheidung gab der Auftraggeber dann jedoch einen „Gesamtpreis“ des präsumtiven Zuschlagsempfängers von 1.807.015 Euro an (also eine Zahl, die nicht durch bloße Subtraktion der Option vom ver­lesenen Gesamtpreis erklärbar war; 
wie dieser Preis zustande kam, wurde nicht mitgeteilt und war auch nicht erkennbar).

Um Manipulationen in einem für den Ausgang des Verfahrens wesentlichen Bereich vorzubeugen, muss sich nach ständiger Judikatur der in der Zuschlagsentscheidung bekanntgegebene Preis mit dem der Angebotsöffnung decken. Eine Vergabe zu einem nicht verlesenen Preis ist nicht zulässig.
Daher wurde die betreffende Zuschlagsentscheidung – trotz diverser Erklärungsversuche des Auftraggebers, die vergaberechtlich nicht relevant waren – für nichtig erklärt.

Der Praxistipp

Einerseits sollte man bei der Zuschlagsentscheidung zugunsten eines Mitbewerbers im offenen und nichtoffenen Verfahren jedenfalls prüfen, ob die Vergabesumme mit dem verlesenen Preis übereinstimmt. Andererseits sollte man als Bieter dann sehr vorsichtig sein, wenn der Auftraggeber zwischen Angebotsöffnung und Zuschlagsentscheidung eine Änderung des angebotenen Preises (oder auch nur eine „Klarstellung“ oder Ähnliches, die aber den Gesamtpreis verändern würde) „verhandeln“ will, weil man sonst Gefahr läuft, dass – wie im Anlassfall – ein Mitbewerber die auf das eigene Angebot lautende Zuschlagsentscheidung erfolgreich anfechten könnte.

Autor/in:
Thomas Kurz
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