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Behebung von Angebotsmängeln – Teil 2

26.04.2013

Ergänzend zum Beitrag in Heft 7/2013 wird im vorliegenden Beitrag die schwierige Fragestellung der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln anhand einiger Fallgruppen etwas näher erläutert.

Nochmals: Definition des (un)behebbaren Mangels

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) sind Mängel unbehebbar, wenn deren Behebung zu einer materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seiner Mitbewerber führen würde.

Wettbewerbsvorteil bei nachträglicher Beeinflussung

Klar ist (mit einem älteren „Ausreißer“ einer Entscheidung des VKS Wien), dass fehlende Preise (wenn auch nur in einer oder wenigen Positionen) einen nicht behebbaren Mangel darstellen, denn wenn ein Bieter nach Kenntnis des Angebotsergebnisses nachträglich die Möglichkeit hat, fehlende Preise bekanntzugeben, hat er dadurch einen Wettbewerbsvorteil. Allgemein kann man in diesem Sinne sagen, dass jede Mängelbehebung, die die Bewertung des Angebots anhand der Zuschlagskriterien – sei es also des Preises oder anderer solcher Kriterien – verändern würde, unzulässig ist.

Im vorigen Jahr hat der VKS Wien in einer Entscheidung (26. 4. 2012, VKS-4331/12) auch festgehalten, dass die nachträgliche Änderung der Preisaufteilung in „Lohn“ und „Sonstiges“ unzulässig ist. Dies verändert bei gleichbleibendem Einheitspreis zwar nicht die Auftragssumme, hat aber durch die unterschiedliche Preisgleitung für diese Preisbestandteile sehr wohl Auswirkungen auf die Abrechnungssumme.

Wettbewerbsvorteil bei echten Bieterlücken

Auch bei echten Bieterlücken ist die Judikatur im Wesentlichen unnachgiebig: Wenn ein Bieter eine echte Bieterlücke, in der z. B. ein bestimmtes Produkt eingesetzt werden muss, im Angebot nicht ausfüllt, dann ändert sich zwar nicht der Einheitspreis dieser Position durch nachträgliche Bekanntgabe des Produkts; aber der Bieter hätte zwischen Angebotszeitpunkt und Behebung dieses Mangels dadurch einen Wettbewerbsvorteil, dass er in der Zwischenzeit mit Lieferanten auch über andere Produkte verhandeln kann, während jene Bieter, die das Produkt ordnungsgemäß genannt haben, nur über dieses von ihnen im Angebot festgelegte Produkt verhandeln können.

Wettbewerbsvorteil bei Nennung von (Schlüssel-)Personal?

In einer aktuellen Entscheidung des Bundesvergabeamtes (BVA 15. 1. 2013, N/0106-BVA/13/2012-32) ging es darum, dass der in Aussicht genommene Zuschlagsempfänger in seinem Angebot nur das im Rahmen der Zuschlagskriterien zu beurteilende Schlüsselpersonal benannt hatte. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen wären aber über diese Personen hinaus noch weitere Namen für bestimmte technische Aufgaben im Projekt „zwingend“ anzugeben gewesen, was dieser Bieter verabsäumt hatte.

Das BVA beurteilte dies als unbehebbaren Mangel, da der Bieter einen Wettbewerbsvorteil erlangt, wenn er für die Planung seines Personaleinsatzes mehr Zeit als seine Mittbewerber zur Verfügung hat (er etwa damit spekulieren kann, fehlendes oder anderweitig eingesetztes Personal erst später an sich binden zu müssen). Das Angebot dieses Bieters wäre also vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen.

Leider wurde in diesem BVA-Bescheid eine ältere Entscheidung des VwGH (25. 2. 2004, 2003/04/0186) in einem ähnlich gelagerten Fall nicht thematisiert: Ein Bieter hatte damals als „Ansprechpartner“ (der auch für den Bieter vertretungsbefugt sein musste) – entgegen den Bestimmungen der Ausschreibung – mehrere Personen statt nur einer genannt. Der VwGH beurteilte dies als behebbaren Mangel, weil dadurch die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern nicht materiell verbessert würde.
Nun stellt sich die – leider nicht präzis zu beantwortende – Frage, wie wichtig eine Person oder deren Aufgaben für das Projekt sein dürfen, damit eine Nachnominierung keinen Wettbewerbsvorteil darstellt.

Praxistipp

Ob ein behebbarer Mangel vorliegt oder nicht, kann im Einzelfall manchmal nur schwer beurteilt werden. Es empfiehlt sich daher, bei der Ausarbeitung der Angebote nach Möglichkeit Fehler zu vermeiden, um ein Ausscheiden des Angebots aufgrund eines unbehebbaren Mangels zu verhindern.
Freilich ist die Abgabe eines völlig fehlerfreien Angebots in komplexen Vergabeverfahren eine Aufgabe, die mit der Quadratur des Kreises oder der Aufgabe des Sisyphos zu vergleichen ist. Eine zumindest punktuelle Verbesserung dieser Situation kann aber oft dadurch erzielt werden, dass bei Zweifeln darüber, was von der Ausschreibung gefordert ist, (möglichst rasch) beim Auftraggeber nachgefragt wird.

Autor/in:
Thomas Kurz
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