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Bieterlücken: „Treibsand“ in Angeboten

26.04.2014

In vielen Fällen werden die Angaben in Bieterlücken vom Auftraggeber eher oberflächlich geprüft. Die Judikatur der Vergabekontrollbehörden teilt diesen „gnädigen“ Zugang aber nicht

 

An dieser Stelle wurde bereits mehrmals in den letzten Jahren auf das „Problem Bieterlücken“ hingewiesen, um unangenehmen Überraschungen vorzubeugen. In zwei aktuellen Entscheidungen im Verfahren vor dem Bundesvergabeamt (N/0107-BVA/03/2013 und N/0103-BVA/10/2013-26) wurde wiederum festgestellt, wie „genau“ Bieterlücken auszufüllen sind. 

In einem Fall war gemäß der Ausschreibung in einer Position eine Leuchte anzubieten, die eine Erkennungsweite (EW) von 30 Meter hat. In der dafür vorgesehenen Bieterlücke wurde vom Bieter unter Angabe der Artikelnummer ein Fabrikat angeboten, das lediglich eine EW von 15 Meter aufweist. Ein Hinweis oder Zusatz, dass dieses Fabrikat auch mit einer EW von 30 Meter produziert bzw. geliefert werden kann, war im Angebot nicht enthalten. Der Bieter meinte dann aber, dass die Produktion dieser Leuchte mit EW 30 Meter jederzeit möglich und dies von ihm auch so gedacht gewesen wäre. 
Im anderen Fall trug der Bieter in Bieterlücken nur den Herstellernamen ohne Produktbezeichnung ein. Allerdings gab es vom gleichen Hersteller verschiedene Produkte unterschiedlicher Qualität.

Ergänzung des Angebots erforderlich ...
Das BVA entschied in beiden Fällen, dass das Angebot einen unbehebbaren Mangel aufwies und auszuscheiden war. Der Auftrag­geber musste im ersten Fall davon ausgehen, dass das angebotene Produkt nicht der Ausschreibung entspricht. Im zweiten Fall konnte der Auftraggeber nicht überprüfen, ob das Angebot der Ausschreibung entspricht.

In beiden Fällen wäre, um das Angebot ausschreibungskonform zu machen, eine nachträgliche Änderung bzw. Ergänzung des Angebots erforderlich gewesen: Im ersten Fall musste der Bieter erläutern, was er wirklich anbieten wollte, und hat dadurch den „objektiven Erklärungswert“ seines Angebots geändert, im zweiten Fall musste er die Produktbezeichnung ergänzen, um sein Angebot eindeutig zu machen.

... oder nicht zulässig
Diese Änderungen bzw. Ergänzungen sind aber nicht zulässig, da diese Bieter dann gegenüber jenen Bietern, die die Bieterlücken ordnungsgemäß im Angebot ausgefüllt haben, einen Wettbewerbsvorteil gehabt hätten (wenn auch nur im kleinen Ausmaß): Sie hätten einerseits länger Zeit zur Verfügung gehabt, und andererseits hätten sie ihre Änderungen bzw. Ergänzungen danach richten können, dass sie ja (jedenfalls im offenen und nichtoffenen Verfahren) bereits das Angebotsergebnis kannten. Ob die Bieterlücken bloß sehr geringfügige Teile des Angebots betreffen, ist irrelevant.

Praxistipp
Beim Ausfüllen von „echten“ wie auch bei „unechten“ Bieterlücken ist äußerste Sorgfalt geboten. Bei strenger Prüfung durch den Auftraggeber kann der kleinste Fehler das gesamte Angebot zum Scheitern bringen. Dass viele Auftraggeber hier einen „praxisnäheren“ Zugang haben, ist im Ernstfall kein Argument vor den Vergabekontrollbehörden.

Bei „unechten“ Bieterlücken (also solchen, bei denen der Auftraggeber ein Leitprodukt vorgibt), kann zumindest die folgende Erklärung im Angebotsbegleitschreiben zum „Rettungsanker“ vor dem Ausscheiden werden: „Sollten die in unechten Bieterlücken von uns genannten Erzeugnisse nicht gleichwertig sein, erklären wir hiermit gemäß § 106 Abs 7 BVergG, dass wir für diesen Fall das ausgeschriebene Erzeugnis anbieten.“


Zum Autor
RA Mag. Thomas Kurz 
ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien
www.heid-schiefer.at

 

Autor/in:
Thomas Kurz
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