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Das Baugrundrisiko und die ­Kalkulierbarkeit von Angeboten

28.03.2014

Das Baugrundrisiko kann ein unkalkulierbares Risiko darstellen, das nicht auf die Bieter überwälzt werden darf.

Der UVS ­Burgenland hat sich in seiner Entscheidung vom 5. 3. 2013, K VNP/16/ 2013.001/018 mit dem Grundsatz der Kalkulierbarkeit von Angeboten auseinandergesetzt. Dabei ist er insbesondere auf die versuchte Überwälzung des Baugrund­risikos auf die Bieter eingegangen sowie auf die damit verbundene Vergleichbarkeit der Angebote.

Eine Übertragung des Baugrundrisikos vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer ist zwar nicht in allen Fällen ausgeschlossen (auch nicht zivilrechtlich), jedoch bestimmt das Bundesvergabegesetz 2006 dazu, dass das übertragene Risiko für den Auftragnehmer kalkulierbar sein muss. Der Gesetzgeber will damit sicherstellen, dass ein Bieter keine unzumutbaren Risiken bei der Preisgestaltung eingehen muss, und insbesondere, dass nicht völlig unterschiedliche Annahmen der Bieter hinsichtlich der zu erbringenden Leistung zu nicht vergleichbaren Angeboten führen.

Der Sachverhalt
Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen, dass sich Erschwernisse durch archäologische Funde ergeben können, die zu Bauzeitverzögerungen führen würden. Das Risiko solcher Funde und damit auch das Risiko der Bauzeitverzögerung wurde vom Auftraggeber vollumfänglich auf den Auftragnehmer übertragen. 

Ein Bieter hat diese Ausschreibung angefochten und begründete dies damit, dass, sofern die Erschwernisse nicht weitergehend detailliert beschrieben würden, diese nicht mit den Einheitspreisen abgegolten werden können. Die Aufbürdung solcher Wagnisse stelle daher ein unkalkulierbares Risiko dar und dürfe nicht auf den Bieter überwälzt werden. Der UVS Burgenland hat dem Nachprüfungsantrag in diesem Anfechtungspunkt stattgegeben.

Die Entscheidung
Der UVS Burgenland stützt seine Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass eine Beschreibung des Baugrundrisikos in den Ausschreibungsunterlagen jedenfalls erforderlich ist, um eine Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen. Ein Auftraggeber ist verpflichtet, alle Einzelheiten in den Ausschreibungsunterlagen bekanntzugeben, die ein Bieter zur Kalkulation seines Angebots benötigt. Bei Bauleistungen ist dies jedenfalls die Beschreibung der örtlichen Gegebenheiten, insbesondere des Baugrunds. Der Auftraggeber ist insbesondere dazu angehalten, Umständen, die seiner Sphäre zuzurechnen sind, in der Leistungsbeschreibung sachlich in ausreichendem Maß Rechnung zu tragen.

Weiters begründet der UVS Burgenland seine Entscheidung mit den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung. Eine Überwälzung von unkalkulierbaren Risiken ist mit diesen Grundsätzen jedenfalls nicht vereinbar. Den Auftrag in einem Vergabeverfahren soll derjenige Bieter erhalten, der in einem fairen Wettbewerb und unter Zugrundelegung betriebswirtschaftlich korrekt kalkulierter Preise obsiegt, und nicht derjenige, der bereit ist, das größte Risiko einzugehen.

Der Praxistipp
Nicht kalkulierbare Vorgaben in Ausschreibungen müssen nicht akzeptiert werden. Allerdings ist man als Bieter gezwungen, solche Vorgaben jedenfalls vor Ende der Angebotsfrist anzufechten, sonst werden sie – zumindest was das Vergabeverfahren betrifft – unanfechtbar. Die genauen Fristen variieren in den einzelnen Vergabeverfahren und müssen im Einzelfall geprüft werden (in Vergabeverfahren mit einer Angebotsfrist von mehr als 17 Tagen sollte der Bieter die Entscheidung aber etwa zwei Wochen vor Ende der Angebotsfrist – also sehr rasch – treffen, um noch eine chancenreiche Anfechtung einbringen zu können).

Wo genau die Grenze zwischen kalkulierbaren und unkalkulierbaren Risiken verläuft, ist im Gesetz nicht definiert und oft nicht einfach zu finden. Anhaltspunkte dafür kann zumindest der einschlägige Fachartikel von Kurz – „Kalkulierbarkeit von Bauleistungen gemäß Bundesvergabegesetz“, ZVB 2008/86 (Teil I) und ZVB 2009/3 (Teil II) – geben, den auch der UVS Burgenland zur Begründung der obigen Entscheidung herangezogen hat.  


Zum Autor
RA Mag. Thomas Kurz 
ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte, 
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien
www.heid-schiefer.at  

Autor/in:
Thomas Kurz
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