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Externe Verstärkung für Referenzen und andere Eignungskriterien

09.05.2001

Worauf Unternehmen bei der „Aufrüstung“ der Eignungskriterien durch Subunternehmer oder Dritte achten sollten.

Das Problem, wie man als Bieter bei Ausschreibungen nach dem Bundesvergabegesetz (BVergG) den Nachweis für Eignungskriterien führen kann, wird zunehmend bedeutender, da immer mehr Auftraggeber bemerken, dass sie zum Teil durch solche Kriterien den Bietermarkt lenken können.

Die Fragestellung
Ausschreibungen enthalten vielfältige Eignungskriterien (z. B. hinsichtlich des Umsatzes, Personals, der Referenzen), die jeder Bieter er­reichen muss, um überhaupt in die Nähe des Auftrags zu kommen, da Angebote nichtgeeigneter Bieter auszuscheiden sind und bei der Ermittlung des besten Angebots gar nicht mitspielen. Wenn man diese Mindestkriterien als Unternehmer nicht selbst erreicht, stellt sich die Frage, ob – und wenn ja, wie – man sich hier durch andere Unternehmer verstärken kann.

Die theoretische Antwort
Das BVergG erlaubt in § 76 jedem Bewerber bzw. Bieter ausdrücklich, sich durch andere Unternehmer zu verstärken, und zwar ausdrücklich „ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen“. Es kommt also nicht darauf an, ob es sich um ein anderes Mitglied einer Bietergemeinschaft handelt, um einen Subunternehmer, ein (konzern)verbundenes Unternehmen oder sonst einen Dritten. Die einzige Voraussetzung ist, dass der Bieter nachweisen muss, dass ihm der andere Unternehmer „für die Ausführung des Auftrags die im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung“ stellt; mit anderen Worten:

  • Die nach den Mindestkriterien der Ausschreibung verlangte Eignung des anderen Unternehmers (z. B. Umsatz, Personal, Referenzen) muss, ergänzend zu jener des Bieters selbst, nachgewiesen werden.
  • Der andere Unternehmer muss ausdrücklich dem Bieter die Zurverfügungstellung der für den Auftrag erforderlichen Ressourcen zusichern („Verfügbarkeitserklärung“, die dem Angebot beizulegen ist).

Die praktische Antwort
In der Ausschreibungspraxis gehen nunmehr aber viele Auftrag­geber – oft in der besten Absicht, manchmal aber in diskriminierender Art und Weise – den Weg, diese Vorschrift des § 76 BVergG zu präzisieren und zu ergänzen und besondere „Formulare“ für die Abgabe von Verfügbarkeitserklärungen vorzugeben.

Dadurch kommt es zu den vielfältigsten Abweichungen vom BVergG, sowohl in formaler als auch inhaltlicher Hinsicht. Fallweise wird diese Möglichkeit der Verstärkung durch andere Unternehmer, zumindest für Teilbereiche, sogar schlicht ausgeschlossen bzw. verboten.
Diese Abweichungen werden fast immer „bestandsfest“, müssen also – auch wenn sie gesetzwidrig sind – von allen Bietern und auch vom Auftraggeber selbst eingehalten werden. Diese Bestandskraft kann nur durch eine Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde verhindert werden, aber (und da liegt das Problem): Ein solcher Antrag muss vor Ende der Angebotsfrist (in den meisten Fällen sogar spätestens acht Tage davor) eingebracht werden.

Der Praxistipp
Eine Verstärkung durch Subunternehmer, verbundene Unternehmer oder sonstige Dritte ist in vielen Fällen ein sehr gutes und empfehlenswertes Mittel zur Verbesserung der eigenen Wettbewerbsfähigkeit. Dies gilt nicht nur für Eignungs-, sondern auch für Auswahlkriterien (das sind solche Kriterien, die im zweistufigen Verfahren die besten Bewerber für die Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Stufe ermitteln beziehungsweise „präqualifizieren“ sollen).

Allerdings ist immer sehr genau – und vor allem sehr rasch! – die konkrete Ausschreibung zu analysieren, um diese Verstärkung korrekt durchzuführen und formale und inhaltliche Fehler, die im Vergabeverfahren nur eingeschränkt nach Angebotsabgabe verbessert werden können, zu vermeiden.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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