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Grenzen der Überwälzung des Baugrundrisikos

18.01.2013

Ein in Deutschland ergangenes Gerichtsurteil (Kammergericht Berlin als 2. Instanz; Entscheidung vom 10. 9. 2012, AZ 23 U 161/11) nach einer von einem Wirtschaftsverband, der die Interessen der mittelständischen Bauunternehmer vertritt, eingereichten Verbandsklage gegen Vertragsklauseln in Konzessionsmodellen für Autobahnen sorgt derzeit auch in Österreich für brancheninternen Gesprächsstoff. 

RA Mag. Thomas Kurz Heid Schiefer ­Rechtsanwälte OG Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien office@heid-schiefer.at www.heid-schiefer.at

Die Entscheidung ist hierzulande sowohl vergabe- (Verbot der Überwälzung unkalkulierbarer Bestimmungen sowie Normenbindung im BVergG) als auch zivilrechtlich (Nichtigkeit sittenwidriger oder gröblich benachteiligender Vertragsbestimmungen) interessant.

Die Entscheidung – oberflächlich betrachtet

Auf den ersten Blick bringt die Entscheidung großes Aufatmen für Auftraggeber, die sich durch gesetzliche Regeln allzu sehr in ihrer Vertragsfreiheit beschränkt fühlen, denn die Klage wird großteils – insbesondere hinsichtlich der Überwälzung des Baugrundrisikos – abgewiesen. Stattgegeben wird der Klage nur dahingehend, dass einige Ausschlüsse unvorhersehbarer Mehrkosten für unwirksam, weil den Auftragnehmer unangemessen benachteiligend, erklärt werden.

Die Entscheidung – genauer betrachtet

Wenn man sich die Entscheidung und den vertraglichen Hintergrund näher ansieht, bleibt allerdings von der Vorstellung, dass Deutschland das „gelobte Land“ für Risikoüberwälzungen an die Auftragnehmerseite wäre, wenig übrig.

  • Die Ausschlüsse von Mehrkostenforderungen sind so weit unwirksam, als sie bei Nichteinhaltung formaler Voraussetzungen einer raschen Verfristung unterliegen würden. Das Gericht hielt es im Wesentlichen für ausreichend zum Schutz der Interessen des Auftraggebers, dass er bei verspäteter Anmeldung solcher Ansprüche Schadenersatz für Schäden, die durch diese Verzögerung eintreten, fordern kann (vergleichbar mit Punkt 7.4.3 ÖNorm B 2110 bzw. Punkt 7.4.3.2 ÖNorm B 2118). Darüber hinausgehende „formale“ Verfristungen sind nach dieser Entscheidung unangemessen.

Dies ist insoweit interessant, als in Österreich manche Auftraggeber die angeführten ÖNorm-Klauseln gerade mit dem Verlust der Ansprüche bei Nichteinhaltung formaler Voraussetzungen verschärfen.

  • Hinsichtlich des Baugrundrisikos hält zwar das Gericht (ähnlich unserem OGH in 7 Ob 2382/96m) fest, dass die Überwälzung dieses Risikos im Vertrag nicht grundsätzlich unzulässig ist; und gegenständlich wird die Überwälzung des Baugrundrisikos auch für unbedenklich gehalten.

Allerdings ist die im Vertrag vorgenommene Risikoübertragung auch nicht wahnsinnig weitgehend: Der Auftragnehmer soll im Wesentlichen lediglich jene Risiken tragen, die für ihn erkennbar gewesen wären. Diese Erkennbarkeit wird nun zwar etwas weiter sein als bei „konventionellen“ Bauverträgen, weil bei diesen Konzessionsverträgen der Auftragnehmer die Baugrunduntersuchungen selbst durchführt; damit trägt er aber auch nur das Risiko, dass seine eigene Leistung (inklusive Baugrunduntersuchung) schlecht durchgeführt wurde.Interessant sind auch zwei Aussagen des Gerichts zum Prüfungsmaßstab bei Risikoüberwälzungen:

  • Bei „konventionellen“ Bauverträgen dürfen dem Auftragnehmer tendenziell weniger Risiken übertragen werden als bei solchen Konzessionsverträgen.
  • Erstaunlich ist die Aussage, dass „es gerechtfertigt ist, in größerem Umfang Risiken auf [große Unternehmen oder den Zusammenschluss mehrerer mittlerer Unternehmen] zu verlagern als etwa bei der Auftragsvergabe an Kleingewerbetreibende oder Mittelständler“. 

Ein derart deutlicher Unterschied zwischen der Eigenverantwortung verschieden großer Unternehmen ist in Österreich bisher noch nicht gemacht worden.

Die Praxis in Österreich

Wiewohl auch in Österreich schon oftmals Verbandsklagen und ähnlich akkordierte Vorgangsweisen von Auftragnehmern gegen unfaire Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen diskutiert und geplant wurden, hat dies bisher hierzulande keine Tradition.
Diese Entscheidung aus Deutschland ist natürlich nur sehr vorsichtig auf österreichische Verhältnisse anzuwenden, wenn auch zumindest vor dem vergaberechtlichen Hintergrund – also im Falle der Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen vor Angebotsabgabe – die österreichischen Regelungen für den öffentlichen Auftraggeber zumindest ähnlich streng wie die gegenständliche deutsche Judikatur sind.

Autor/in:
Thomas Kurz
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