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Verbesserung des Bieterrechtsschutzes

20.09.2013

Ein Dauerbrenner in fast jedem Vergabenachprüfungsverfahren ist die sogenannte „Antragslegitimation“: also die Frage, ob ein Bieter, dessen Angebot auszuscheiden ist – der also selbst den Auftrag nicht bekommen kann – das Recht hat, die Zuschlagsentscheidung zugunsten eines anderen Bieters überhaupt zu hinterfragen.

 

Die Judikatur in Österreich

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat sich und das Vergaberecht in dieser Frage vollständig einzementiert: Einem auszuscheidenden Bieter kommt nicht einmal dann die Antragslegitimation zu, wenn sämtliche Bieter auszuscheiden wären – also eigentlich zwingend zu widerrufen wäre und der Antragsteller unter Umständen durch eine Neuausschreibung eine zweite Chance bekäme (VwGH 23.5.2007, 2005/04/0103; ebenso VwGH 12.9.2007, 2005/04/181).

Diese Judikatur hat dazu geführt, dass bei Anfechtungen der Zuschlagsentscheidung regelmäßig zuerst vom Auftraggeber und vom präsumtiven Bestbieter, der für den Zuschlag vorgesehen ist, alle (un)möglichen Einwände gegen die Antragslegitimation des antragstellenden Bieters kommen und dass zunächst ausschließlich über diese Einwände verhandelt und entschieden wird. Erst, wenn der Antragsteller diese Phase übersteht und all diese Einwände von der Vergabekontrollbehörde verworfen werden, wird die angefochtene Zuschlagsentscheidung überhaupt thematisiert.

Die Hauptkritik

Das Hauptargument der Kritiker dieser Judikatur ist, dass es vorkommen kann, dass auch das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers auszuscheiden wäre, aber dies von niemandem im Verfahren geprüft wird. Der Antragsteller selbst kann dies nicht prüfen, weil er keine Akteneinsicht in Unterlagen bekommt, die Angebote anderer Bieter betreffen.

Auf diese Weise ist es dem Auftraggeber fallweise möglich, das Ergebnis des Vergabeverfahrens unter Missachtung des eigentlich „heiligen“ Vergaberechtsgrundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter zu steuern. In der Praxis wird diese Möglichkeit von Auftraggebern insbesondere dazu benützt, den billigsten Preis (auch wenn dieser noch so ein unplausibler Dumpingpreis ist) wider alle Angriffe durchzubringen. Das gelingt nicht immer, aber oft genug.

Das Ende einer Ära?

Nun ist aber ein Anstoß zur möglichen wesentlichen Verbesserung des Bieterrechtsschutzes wieder einmal aus der Ebene der EU gekommen: Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat entschieden (4.7.2013, Rs C-100/12, „Fastweb“), dass einem auszuscheidenden Bieter ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Frage zusteht, ob alle Angebote auszuscheiden sind oder ob zumindest auch das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers auszuscheiden ist (in diesem Punkt ist die EuGH-Entscheidung nicht ganz klar).

Welche Auswirkungen diese Entscheidung auf die österreichische Judikatur haben wird, kann man – auch wegen einiger Unklarheiten in der EuGH-Entscheidung – noch nicht abschätzen. Aber wenn ein Antragsteller einen nachvollziehbaren und von der Vergabekontrollbehörde überprüfbaren Grund anführen sollte, warum alle Angebote auszuscheiden wären, dürfte dies vor dem Hintergrund dieser Entscheidung eigentlich nicht ignoriert werden.

Der Praxistipp

Für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung eröffnen sich zumindest in jenen Fällen, in denen konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines zwingenden Widerrufsgrundes (z. B., dass alle Angebote auszuscheiden wären; aber auch andere zwingende Widerrufsgründe kommen infrage), neue Chancen. Wenn auch, wie erwähnt, abzuwarten ist, wie weit dies in Österreich erfolgreich sein wird, so ist es doch erlaubt, weiterhin von der Gleichbehandlung aller Bieter zu träumen.

Autor/in:
Thomas Kurz
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