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Vergaberechtlicher Irrgarten

06.09.2013

Die vergaberechtliche Judikatur sorgt regelmäßig dafür, dass das Vergaberecht nicht zu leicht einzuschätzen ist oder gar bei den Praktikern beliebt wird.

Ein schönes Beispiel ist die Frage, ob man in der Kalkulation Kosten von dafür vorgesehenen in andere Positionen verschieben darf.
Der UVS Vorarlberg (8. 11. 2012, UVS-314-008/E 4-2012) hat ein Angebot, das „Nullpositionen“ – also Positionen, in denen ein Einheitspreis von null eingesetzt war – enthielt, gelten lassen. Die Entscheidungsbegründung war im Wesentlichen folgende:

Zwingendes Ausscheiden von Angeboten mit Nullpositionen in jedem Fall?

Angebote mit Nullpositionen müssen nach dem UVS Vorarlberg nicht in jedem Fall ausgeschieden werden. Das ist noch mit der sonstigen Judikatur, auch des Bundesvergabeamts, insoweit in Einklang zu bringen, als ausnahmsweise Leistungen denkbar sind, die einem Unternehmer nichts kosten. In einem solchen Fall ist ein Preis von null dann auch betriebswirtschaftlich plausibel.

Umlage von Kosten unzulässig?

Im gegenständlichen Fall hat der Bieter allerdings sehr wohl Kosten kalkuliert, aber diese wurden nicht in die laut Leistungsverzeichnis vorgesehenen Positionen eingerechnet, sondern auf andere Positionen umgelegt. Ein solches Angebot nicht auszuscheiden widerspricht jedenfalls der aktuellen Judikatur des Bundesvergabeamts (z. B. 19. 11. 2012, N/0094-BVA/03/2012-19), nach der dies keine (reine) Frage der betriebswirtschaftlichen Plausibilität der Kalkulation mehr ist, sondern dadurch von der Ausschreibung abgewichen wird: Der Auftraggeber gibt durch einen bestimmten Leistungsinhalt in einer Position vor, welche Leistungen und Kosten er in dieser Position kalkuliert haben will; eine Verschiebung von Kosten in eine andere Position widerspricht dieser Vorgabe.

Im Verfahren vor dem UVS Vorarlberg erklärte der Auftraggeber dazu, dass die Mengen in sämtlichen betroffenen Positionen fix vorgegeben und unveränderbar seien. Sollte dies tatsächlich der Fall sein, so wären zumindest für den Auftraggeber nachteilige Verschiebungen bei der Abrechnung ausgeschlossen. Dies läuft auf die auch in der Vergangenheit immer wieder vertretene Meinung hinaus, dass es „gute“ (= dem Auftraggeber nicht schadende) und „böse“ (= dem Auftraggeber schadende) Spekulation gäbe und nur die „böse“ Spekulation vergaberechtlich verboten wäre. Dem Bundesvergabegesetz (BVergG) kann eine solche Unterscheidung aber beim besten Willen nicht entnommen werden.

Geringfügige Spekulationen zulässig?

Letztlich begründete der UVS Vorarlberg seine Entscheidung auch damit, dass es sich in den betroffenen Positionen insgesamt um einen Betrag von lediglich 1,96 Prozent der Gesamtangebotssumme handle und diese Positionen auch nicht als „wesentlich“ im Leistungsverzeichnis gekennzeichnet waren.

Auch das widerspricht offen der aktuellen Judikatur des Bundesvergabeamts. Zwar gab es auch schon in der Vergangenheit ähnliche Ansichten des UVS Tirol und des Vergabekontrollsenats Wien, und der UVS Vorarlberg könnte für seine Ansicht § 125 Abs 4 Z 1 BVergG ins Treffen führen, in dem nur die „wesentlichen Positionen“ genannt sind. Allerdings ist diese Aufzählung der prüfbaren kalkulatorischen Umstände in § 125 Abs 4 BVergG nur eine beispielhafte („insbesondere“), und die Ausscheidensgründe in § 129 Abs 1 Z 3 (unplausible Preiszusammensetzung) und Z 7 (gegen Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote) BVergG kennen außerdem keine Geringfügigkeitsgrenze.

Praxistipp und Ausblick

Was man beim Kalkulieren darf und was nicht, ist leider nur in groben Grundzügen eindeutig. Im Detail lässt sich keine klare Grenze ziehen, die für jeden Einzelfall (und insbesondere für den Zuständigkeitsbereich jeder Vergabekontrollbehörde) anwendbar wäre. Zwar gibt es immer einen eindeutig unzulässigen und auch einen eindeutig sicheren Weg, aber auch eine „Grauzone“. Ob der sichere Weg überdies im Wettbewerb immer erfolgreich sein kann, ist eine andere Frage.

Freilich sind die Vergabekontrollbehörden auch von der Klarheit des BVergG abhängig, und diese liegt leider gerade bei der Preiszusammensetzung nicht ausreichend vor. Eine realistische Verbesserung der Situation wäre daher nur auf gesetzlicher Ebene möglich.

Autor/in:
Thomas Kurz
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