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Änderung von Angeboten (Teil 2)

23.02.2018

Es folgt Teil 2 zu den in der vorherigen Ausgabe enthaltenen Ausführungen (Änderungen in den verschiedenen Verfahrensarten und Rechenfehlerregelung) zu diesem Thema.

Alternativ- und Abänderungsangebote: Gemäß § 127 Abs 2 BVergG ist es bei Alternativ- und Abänderungsangeboten zulässig, im Zuge der Aufklärung des Angebots – also nach Ende der Angebotsfrist – „unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und sich daraus ergebende geringfügige Änderungen der Preise“ durchzuführen. Diese Änderungen müssen die „Grundsätze des § 19 Abs 1“ BVergG berücksichtigen (insbesondere Gleichbehandlung der Bieter, fairer und lauterer Wettbewerb, Transparenz).

Umfang dieser Ausnahmebestimmung:
●    Die Änderungen müssen „unumgänglich“ sein. Es dürfen keine bloßen „Wünsche“ des AG oder des Bieters umgesetzt werden.
●    Die Änderungen müssen „geringen Umfanges“ bzw. „geringfügig“ sein. Wo die Grenze zu ziehen ist, ist fraglich. Eine Änderung der Reihung der Angebote wird jedenfalls nicht zulässig sein.
●    Aus der Bietergleichbehandlung und dem fairen und lauteren Wettbewerbs ergibt sich wohl, dass alle Alternativangebote gleich behandelt werden müssen, und andererseits, dass durch diese Änderungen keine unbehebbaren Angebotsmängel, die zum Ausscheiden führen müssten, behoben werden dürfen. Insbesondere Preise dürfen nur dann (geringfügig) geändert werden, wenn sich dies als Folge unumgänglichen technischen Änderungen des Angebots zwingend ergibt. 
●    Aus der Transparenz ergibt sich, dass diese Änderungen vom Auftraggeber wohl mit der Zuschlagsentscheidung offengelegt werden sollten.

Der Anwendungsbereich für diese Ausnahmeregelung ist daher äußerst begrenzt. Mangels bisheriger Judikatur dazu ist überdies nicht leicht vorherzusagen, wie eine Vergabestreitigkeit über den zulässigen Umfang solcher Änderungen ausgehen würde.

Übrigens gibt es für Sektorenauftraggeber keine solche Bestimmung. Dafür, dass auch im Sektorenbereich solche Änderungen zulässig sind, spricht, dass Sektorenauftraggeber vom BVergG grundsätzlich weniger streng behandelt werden. Dagegen spricht aber, dass Ausnahmen im BVergG grundsätzlich eng auszulegen sind, sich also eine analoge Ausdehnung auf den Sektorenbereich eigentlich verbieten würde.

Änderungen nach Zuschlag

In den aktuellen EU-Vergaberichtlinien, die bereits seit fast zwei Jahren in Österreich umgesetzt sein müssten, sind umfangreiche­ Regelungen für die Zulässigkeit von Änderungen des Vertrags (samt allen Bestandteilen) nach Zuschlag enthalten. Darüber wurde an dieser Stelle bereits berichtet.

Nun besteht teilweise die Meinung, dass solche Änderungen, wenn sie nach Zuschlag zulässig wären, auch davor zulässig sein müssten. Das ist aber falsch, diese Regeln dürfen nicht eins zu eins vor Zuschlag angewendet werden. In bestimmter Hinsicht ist die „Freiheit“ für Änderungen vor Zuschlag deutlich größer, in anderer Hinsicht wiederum sehr viel kleiner.

Dies zeigen zwei Beispiele:
●    Nach Zuschlag wäre eine Änderung des Auftragnehmers ohne Neuausschreibungspflicht nur unter bestimmten (hier nicht näher zu erörternden) Voraussetzungen zulässig, wenn der bisherige Auftragnehmer wegfällt (z. B. durch Insolvenz). Vor Zuschlag aber dürfte der Auftraggeber, wenn der erstgereihte Bieter wegfällt, ohne besondere Einschränkung den Zuschlag an den nächsten (dann erstgereihten) Bieter erteilen.
●    Nach Zuschlag wäre eine Änderung des Leistungsumfangs bis zu 50 Prozent der Gesamtauftragssumme ohne Neuausschreibungspflicht zulässig, wenn – grob gesagt – die Änderung für den Auftraggeber nicht vorhersehbar war und „erforderlich“ ist. Vor Zuschlag wäre dies grundsätzlich ein zwingender Widerrufsgrund, da dann alle Bieter die Gelegenheit erhalten müssen, neue Angebote unter diesen Voraussetzungen zu legen, um nicht gegen Grundsätze des Vergabeverfahrens zu verstoßen. 

Der Praxistipp

Da eine Änderung von Angeboten nach dem BVergG nur sehr eingeschränkt möglich ist, folgt wieder der an dieser Stelle oft wiederholte Ratschlag, Angebote sehr sorgfältig und möglichst fehlerfrei auszuarbeiten. 

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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