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Aktuelle Judikatur zu Zuschlagskriterien

06.05.2016

Seit 1. 3. 2016 gilt für die Ausschreibung von Bauaufträgen über eine Million Euro zwingend das Bestbieterprinzip. Die einschlägige Judikatur wird daher an Bedeutung zunehmen.
 

Fallweise gibt diese Judikatur der Vergabekontrollbehörden gute Anhaltspunkte, allerdings stiftet sie auch immer wieder erstaunliche Verwirrung.

VwGH 9. 9. 2015, 2014/04/0036

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hatte über die Zulässigkeit von zwei Zuschlagskriterien zu entscheiden, und zwar die Transportweite von Asphalt (Transportweg < 80 km; gewichtet mit 5 %) einerseits und die Verwendung (Recycling) von „Ausbauasphalt“ (gewichtet mit 2 %) andererseits.
Die Zuschlagskriterien wurden von einem Bieter als unsachlich und diskriminierend angefochten. Das Transportweiten­kriterium sei unsachlich, da auch Transportweiten von Asphalt über 80 km technisch möglich wären, und diskriminierend seien beide ­Kriterien, da sie die Betreiber von Asphaltmischanlagen im Nahebereich zur Baustelle bevorzugen würden und andere Unternehmer keinen ausreichenden Zugang auf diesen Asphalt hätten.
Der VwGH bestätigte Zuschlagskriterien und Gewichtung. Ein Auftraggeber darf Zuschlagskriterien festlegen, solange diese mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und nicht gegen die vergaberechtlichen Grundsätze verstoßen. Eine Transportweite für Asphalt ist sachgerecht, das „Recycling“ von Asphalt ist eine zu­lässige Bedachtnahme auf die Umweltgerechtheit der Leistung, daher sind beide Zuschlagskriterien nicht unsachlich. Überdies konnte der anfechtende Bieter keinen Beweis dafür erbringen, dass ein Teil des Marktes durch die Kriterien diskriminiert würden.

LVwG Tirol 7. 1. 2015, LVwG-2015/S1/2310-5

Das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG Tirol) wiederum hatte über die Zulässigkeit der Zuschlagskriterien „Verlängerung der Gewährleistungsfrist“ (Verlängerung um maximal 30 Monate) und „Fachgespräch mit dem Schlüsselpersonal“ zu entscheiden.
Die Gewährleistungsverlängerung wurde überraschend für unzulässig erklärt, und zwar mit der Begründung, dass es unzulässig wäre, „eine Qualitätsbegrenzung in den Zuschlagskriterien nach oben hin vorzunehmen“. Diese Begründung ist nicht nachvollziehbar und weicht diametral von der sonstigen Judikatur und Literatur ab, mit der sich das LVwG Tirol auch nicht auseinandergesetzt hat. Der zitierte „Leitsatz“ würde bedeuten, dass alle Zuschlagskriterien, bei denen der Auftraggeber eine Begrenzung einzieht – was vielfach unbedingt nötig ist, um sachliche Ergebnisse zu gewährleisten; etwa bei der Verkürzung der Bauzeit o. Ä. –, unzulässig wären. Es ist zu erwarten, dass sich diese eigenartige Einzelmeinung des LVwG Tirol nicht durchsetzen wird.

Unzulässiges Kriterium

Das Kriterium des „Fachgesprächs“ wurde ebenfalls für unzulässig erklärt, hier aber immerhin mit einer verständlichen Begründung: Laut Ausschreibung war vorgesehen, dass jedem Bieter in einer halben Stunde zehn Fragen gestellt werden sollten. Fragen, die sich in dieser Zeit nicht ausgehen, würden nicht berücksichtigt. Diese unscharfe Festlegung, die zu unsachlichen Differenzierungen in der Durchführung des „Fachgesprächs“ ­führen könnte, war laut LVwG Tirol unzulässig. Immerhin wurde aber das Zuschlagskriterium nicht für grundsätzlich ungeeignet gehalten (siehe dazu auch BVwG 26. 3. 2015, W187 2017416-2/26E, wo das Zuschlagskriterium eines „Hearings“ für eine Altlastensanierung mit wesentlichem Bauleistungsanteil bestätigt wurde).

Kaum Vorbildwirkung

Bemerkenswert war auch, dass – anders als in der obigen VwGH-Entscheidung – vor dem LVwG Tirol nicht die Ausschreibung angefochten wurde, sondern die Zuschlags­entscheidung. Die Ausschreibung war daher – auch in etwaigen gesetz­widrigen Punkten – aufgrund der gesetzlichen Systematik bereits „bestandsfest“. Die einzige Ausnahme, die die Judikatur in dieser Hinsicht bisher gemacht hat, war, dass ein Bestbietersystem dann nicht „bestandsfest“ wird, wenn es so unklar oder widersprüchlich ist, dass ein eindeutiger Bestbieter überhaupt nicht ­ermittelt werden kann. Dennoch hat das LVwG Tirol die Zuschlags­entscheidung wegen gesetzwidriger Ausschreibungsinhalte für nichtig erklärt. Auch dies wird wohl kaum Vorbildwirkung für die künftige ­Judikatur haben.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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