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Arbeitsgemeinschaften und deren Zulässigkeit im Vergaberecht

17.02.2014

Inwieweit sind Arbeitsgemeinschaften bei öffentlichen Ausschreibungen zulässig? Eine aktuelle Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bringt neue Erkenntnisse.

Eine aktuelle Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (OGH 2. 12. 2013, 16 Ok 6/12) hat einige bemerkenswerte, weil bisher in dieser Deutlichkeit nicht vorliegenden Feststellungen zur Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften (Argen) bei öffentlichen Ausschreibungen gebracht.

Der Ausgangsfall
Bei einer Ausschreibung von Wiener Wohnen im Jahr 2007 kam es zur Bildung von Argen, die zum Teil aus sehr vielen Mitgliedern bestanden. Die Bundeswettbewerbsbehörde beantragte beim Kartellgericht die Feststellung, dass eine bestimmte Arge als Wettbewerbsbeschränkung ein verbotenes Kartell im Sinne des § 1 Kartellgesetz (KartG) darstellte, und beantragte weiters entsprechende Geldbußen (die im Kartellrecht drakonisch ausfallen können; die Höchstgrenze liegt bei zehn Prozent des Jahreskonzernumsatzes!). Sowohl das Kartellgericht als auch der OGH als zweite Instanz wiesen aber diese Anträge ab.

Bagatellkartelle im Vergaberecht
Zunächst stellte der OGH fest, dass die Ausnahme von sogenannten „Bagatellkartellen“, das sind Kartelle zwischen Unternehmen, die gemeinsam keine großen Marktanteile haben (damals, also 2007, lag die Grenze bei fünf Prozent am gesamten inländischen Markt und 25 Prozent an einem allfälligen räumlichen Teilmarkt), auch im Vergabeverfahren durchschlägt. Wenn also ein Bagatellkartell vorliegt, dann ist auch eine Beteiligung in einem Vergabeverfahren nach Bundesvergabegesetz (BVergG) zulässig, weil ausdrücklich vom Kartellverbot ausgenommen.

Die Marktabgrenzung
Sehr wichtig sind die Aussagen des OGH zur Marktabgrenzung, die auch Voraussetzung für die Frage ist, ob überhaupt ein Bagatellkartell vorliegen kann. Es war bisher sehr strittig, welche Unternehmen in eine solche Marktabgrenzung bei öffentlichen Ausschreibungen einzubeziehen sind: Alle, die zum Anbieten theoretisch geeignet wären, oder nur jene, die sich (halbwegs) regelmäßig bei öffentlichen Ausschreibungen beteiligen, oder vielleicht überhaupt nur jene, die sich an der konkreten Ausschreibung tatsächlich beteiligt haben?
Der OGH hat hier eine großzügige Abgrenzung gewählt: Es sind nicht nur jene Unternehmen einzubeziehen, die tatsächlich anbieten, sondern – zeitlich aus einer Vorabperspektive („ex ante“) zu beurteilen – „alle Anbieter mit vergleichbarem Know-how [...], die aufgrund ihrer Angebotsumstellungsflexibilität in der Lage wären, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ob sie sich am Ausschreibungsverfahren beteiligen oder nicht, ist demgegenüber unerheblich.“ Mit „Angebotsumstellungsflexibilität“ ist übrigens im Wesentlichen gemeint, dass nicht alle Unternehmen einzubeziehen sein werden, die überhaupt Leistungen wie die ausgeschriebenen anbieten, sondern nur jene, die die Eignungskriterien solcher Ausschreibungen erfüllen könnten und auch aus sonstigen Gründen eine Teilnahme an der Ausschreibung nicht von vornherein als aussichtslos betrachten würden.

Der Praxistipp
Die Entscheidung muss zwar wie immer sehr präzise und mit Vorsicht betrachtet werden, insbesondere, da sich die Rechtslage im Kartellrecht seit 2007 geändert hat (so haben sich etwa die Marktanteilsschwellen für Bagatellkartelle geändert, und außerdem sind nunmehr sogenannte „Hardcore-Kartelle“ – das sind Kartelle, die die Festsetzung der Verkaufspreise, die Einschränkung der Erzeugung oder des Absatzes noch die Aufteilung der Märkte bezwecken – auch unterhalb dieser Grenzen verboten).
Dennoch gibt dies einem Unternehmen nach sorgfältiger Analyse der Entscheidung sowie des eigenen Marktumfelds nunmehr deutlich bessere Möglichkeiten, die Grenzen der Zulässigkeit einer Arge-Teilnahme im Vergabeverfahren vorab einschätzen zu ­können.


Zum Autor
RA Mag. Thomas Kurz 
ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte, 
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien
www.heid-schiefer.at 

Autor/in:
Thomas Kurz
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