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Auftragssperre bei Angebot trotz Nichteignung?

18.04.2018

Die Regierungsvorlage des künftigen Bundesvergabegesetzes 2018 enthält erweiterte Ausschlussgründe­, die zur Auftragssperre auch für künftige Vergabeverfahren führen.

Ein besonderer Blick ist dabei auf einen Ausschlussgrund zu richten, der flüchtig betrachtet bereits im BVergG 2006 enthalten ist, tatsächlich aber erweitert wird.

Die Erweiterung im Textvergleich

Derzeit sind Unternehmer gemäß § 68 Abs 1 Z 7 (im Sektorenbereich § 229 Abs 1 Z 7) BVergG 2006 vom Vergabeverfahren auszuschließen, wenn „sie sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die technische Leistungs­fähigkeit sowie die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht oder diese Auskünfte nicht erteilt haben“.

Laut § 78 Abs 1 Z 10 (im Sektorenbereich § 249 Abs 2 Z 9) der Regierungsvorlage des BVergG 2018 hat der Ausschluss zu erfolgen, wenn „der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat“.

Daher enthält das BVergG 2006 folgende Fälle:
•   Falscherklärung bei Auskünften über die Eignung in erheblichem Maße: Laut Europäischem Gerichtshof (EuGH 4.5.2017, C-387/14) genügt eine fahrlässige Falscherklärung.
•   Verweigerung der Auskunftserteilung über die Eignung: „Verweigert“ wird eine Auskunft meines Erachtens nicht schon dann, wenn sie bloß verspätet oder auch unvollständig oder falsch erfolgt, sondern nur bei einer vollständigen Nichtauskunft (jedenfalls dann, wenn der Unternehmer ausdrücklich mitteilt, keine Auskunft erteilen zu wollen).

Die Regierungsvorlage des BVergG 2018 enthält neben diesen beiden noch folgende Fälle:
•   Nichtvorlage oder
•   Nichtvervollständigung oder
•   Nichterläuterung der Eignungsnachweise.

Die Gesetzesmaterialien für die Regierungsvorlage meinen, dass auch eine nichtfristgerechte Vorlage der Nachweise darunterfällt. Im Ergebnis würde das – wenn man den neuen Ausschlussgrund tatsächlich so streng auslegt – bedeuten, dass fast jeder Fall einer mangelnden Eignung auch diesen Ausschlussgrund erfüllen würde. In praktisch jedem Vergabeverfahren ist vom Bieter mit dem Angebot eine sogenannte „Eigenerklärung“ abzugeben (Erklärung, dass er – allein oder mithilfe verfügbarer Ressourcen Dritter, die im Angebot nachgewiesen werden müssen – geeignet ist). Wenn er dann trotz dieser Erklärung die erforderlichen Nachweise nicht vollständig vorlegt oder auch nur die Frist zur nachträglichen Vorlage oder Mängelbehebung versäumt, wäre regelmäßig nicht nur das Angebot auszuscheiden, sondern auch der Ausschlussgrund erfüllt. Auch ein Rechtsirrtum des Bieters (also wenn er versehentlich davon ausgegangen ist, geeignet zu sein) würde nichts daran ändern.

Die Auswirkungen

Ob ein Angebot „nur“ mangels Eignung auszuscheiden ist oder auch ein Ausschlussgrund vorliegt, macht einen wesentlichen Unterschied.

Ein Ausscheiden bezieht sich nur auf das jeweilige Vergabe­verfahren. Ein Ausschluss zieht aber die Unzuverlässigkeit – also die Sperre von öffentlichen Aufträgen aller Auftraggeber, die irgendwie von diesem Ausschluss erfahren – für bis zu drei Jahre nach sich. Zwar gibt es die Möglichkeit der „Selbstreinigung“ (Nachweis, dass trotz Unzuverlässigkeit durch unternehmens­interne Maßnahmen die Zuverlässigkeit wieder anzu­nehmen ist), aber dennoch wäre dies eine sehr schwere Sanktion für eine bloße – zum Beispiel versehentliche oder verspätete – Nichtvorlage von Eignungsnachweisen.

Der Ausblick

Bei sinnvollem Verständnis der Systematik des BVergG sollte man davon ausgehen, dass ein Ausschluss nur bei gravierenden Ver­stößen droht, nicht schon bei bloßer Nichteignung. Ob das die Judikatur allerdings auch so einschränkend interpretieren wird, wird erst die Zukunft zeigen.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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