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Auftragssperre wegen Baumängeln?

21.11.2017

Die neuen Unzuverlässigkeitsgründe im Entwurf zum neuen Bundesvergabegesetz (BVergG) verbreiten einige Unsicherheit.

Vor allem der neue Ausschlussgrund der „Baumängel“ in vergangenen Projekten ist ein Diskussionsthema, weshalb hier etwas näher darauf eingegangen werden soll.

Inhalt des Ausschlussgrundes

Gemäß § 78 Abs 1 Z 9 des Entwurfs zum neuen BVergG ist ein Unternehmer auszuschließen, wenn
•    bei einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrags (egal, für welchen Auftraggeber; auch private Aufträge)
•    erhebliche oder dauerhafte Mängel vorlagen,
•    die eine vorzeitige Auftragsbeendigung, Schadenersatz oder „vergleichbare Sanktionen“ nach sich gezogen haben.

Auslegung und Zweck des Ausschlussgrundes

Bei der Auslegung ist man als gelernter Österreicher dazu geneigt, die Begriffe im Sinne des österreichischen Zivilrechts zu verstehen; so etwa, dass Gewährleistungsansprüche keine mit Schadenersatz „vergleichbare Sanktionen“ sind, weil sie im Gegensatz zu Schadenersatz unabhängig vom Verschulden des Werkunternehmers zustehen.

Dieser Versuchung sollte man aber nur vorsichtig nachgeben, denn der Entwurf zum BVergG übernimmt hier fast wortgleich die EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU. Zur Auslegung der EU-Rechtsvorschriften ist aber ausschließlich der Europäische Gerichtshof zuständig, und dieser wird die Besonderheiten des österreichischen Rechts ignorieren und diesen Ausschlussgrund „autonom“ auf Basis des EU-Rechts auslegen. Dadurch ist es schon in der Vergangenheit zu sehr interessanten Überraschungen gekommen.

Die EU-Richtlinie selbst (Erwägungsgrund 101) gibt ein bisschen Aufschluss für die Auslegung, indem folgende Beispiele aufgezählt werden:
•    Lieferungs- oder Leistungsausfall;
•    erhebliche Defizite, die die Leistung für den beabsichtigten Zweck unbrauchbar machen;
•    Fehlverhalten, das ernste Zweifel an der Zuverlässigkeit aufkommen lässt.

All das klingt eher nach gravierenden Fehlleistungen und hat mit „üblichen“ Baumängeln nichts zu tun. Allerdings wird auch erwähnt, dass nicht nur solche Fehler den Ausschluss rechtfertigen können, sondern auch „wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten“ (wo auch immer da die Grenze liegt).

Politisch gesehen wurde hier offensichtlich eine Forderung der Auftraggeber umgesetzt, sich durch diesen Ausschlussgrund an die Möglichkeit privater Auftraggeber anzunähern, ein Unternehmen bei gravierender Schlechtleistung künftig nicht mehr für Aufträge heranziehen zu müssen. Übrigens sind nach dem Entwurf zum BVergG nur die „klassischen“ öffentlichen Auftraggeber zur Anwendung dieses Ausschlussgrundes verpflichtet. Die Sektorenauftraggeber (ÖBB, Wiener Linien etc.) können sich frei aussuchen, ob sie ihn in die Ausschreibung aufnehmen. Wahrscheinlich ist aber damit zu rechnen, dass auch sie nicht darauf verzichten.

Nachweis und Dauer des Ausschlusses

Eine Hürde für den Auftraggeber, wenn er diesen Ausschlussgrund anwenden will, besteht darin, dass er das nachweisen muss. Das wird dann nicht einfach, wenn die Mängel strittig sind.

Da überdies Zivilprozesse meistens jahrelang dauern, könnte ein Ausschluss manchmal überhaupt nicht zum Tragen kommen, denn er darf maximal für drei Jahre „ab dem betreffenden Ereignis“ (also ab dem Zeitpunkt, an dem die Mängel verursacht wurden oder aufgetreten sind) erfolgen. Ob in diesem Zeitraum ein Zivilprozess abgeschlossen wäre, ist sehr fraglich.

Anwendbarkeit der neuen Bestimmungen und Ausblick

Es ist nicht auszuschließen, dass der neue Ausschlussgrund bereits für laufende Vergabeverfahren gilt (außer für Sektorenauftraggeber), da EU-Richtlinien grob gesagt direkt anzuwenden sind, soweit
•    sie präzis genug sind (das ist hier der Fall),
•    Österreich in Verzug mit der Umsetzung der Richtlinie ist (auch das trifft zu), und
•    die Bestimmung subjektive Rechte einräumt (hier etwa: subjektives Recht eines Unternehmers, dass andere unzuverlässige Unternehmer ausgeschlossen werden).

Da wir irgendwann – vielleicht noch 2017 – eine neue Regierung bekommen werden, ist hoffentlich zu erwarten, dass wir bald ein neues BVergG haben und diese schwebende Phase beendet wird. 

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-schiefer.at 

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