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Ausschlussgrund der Abreden

12.11.2018

Es ist allgemein bekannt, dass Abreden über Preise oder die Beteiligung bei Ausschreibungen verboten sind. Neu ist, dass das Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) die Schwelle für den Ausschluss deswegen herabsetzt.

Bisher war Voraussetzung, dass der Auftraggeber die Abrede nachweisen kann. Nach dem BVergG 2018 reicht es aus, wenn der Auftraggeber „über hinreichend ­plausible Anhaltspunkte“ verfügt. Die sonstigen Voraussetzungen blieben gleich:

  • Die Abrede muss sitten- oder wettbewerbswidrig sein. Zu den dazu relevanten Gesetzen gehören das Kartellgesetz, das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und auch § 879 ABGB (allgemeine zivilrechtliche Nichtigkeit sittenwidriger Verein­barungen).
     
  • Es muss sich um eine Abrede von Unternehmern handeln, die für den Auftraggeber nachteilig wäre. Eine für den Auftrag­geber nicht nachteilige Abrede würde daher nicht zum Ausschluss führen, auch wenn sie sitten- oder wettbewerbswidrig ist. Mit anderen Worten: Das BVergG 2018 schützt nach dem Wortlaut dieses Ausschlussgrunds nicht die beteiligten Unternehmer ­untereinander, sondern nur den Auftraggeber.

Was sind „hinreichend plausible Anhaltspunkte“?

Seit diese neue Bestimmung bekannt ist, wird über die Bedeutung dieser Formulierung gerätselt. Eine Entscheidung in Deutschland (OLG Düsseldorf 17.1.2018, VII-Verg 39/17) hat dies nun näher ausgelegt:
Nach dieser Entscheidung, die zwar nicht direkt für Österreich anwendbar ist, aber zur gleichen gesetzlichen Formulierung ergangen ist, liegen „hinreichend plausible Anhaltspunkte“ erst vor, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

  • Es muss objektive Tatsachen für eine solche Abrede geben. Subjektive Annahmen oder Vermutungen des Auftraggebers ­allein reichen also nicht aus. So wäre beispielsweise der Umstand, dass weniger Angebote als sonst üblich abgegeben wurden, wohl keine Tatsache in diesem Sinne, weil das allein viele Gründe ­haben kann, aber objektiv betrachtet nicht auf eine ­Abrede ­hindeutet.
     
  • Aufgrund dieser Tatsachen muss die hohe Wahrscheinlichkeit für eine solche Abrede bestehen. Diese „hohe Wahrscheinlichkeit“ ist eine graduelle und nur im Einzelfall zu beurteilende ­Herabsetzung der sonst allgemein geltenden Voraussetzung, dass das Gericht ohne vernünftigen Grund zum Zweifel von der Abrede überzeugt sein muss. Es muss zwar noch nicht ­feststehen, dass eine solche Abrede vorliegt, aber es muss nach dem OLG Düsseldorf darüber „nahezu Gewissheit“ bestehen.

Bietergemeinschaften

Die Bildung einer Bietergemeinschaft kann den Wettbewerb ­verstärken, wenn dadurch Unternehmer, die allein nicht anbieten hätten können, die Teilnahme ermöglicht wird. Wenn durch die Bildung einer Bietergemeinschaft aber die Anzahl der Teilnehmer reduziert wird, kann der Wettbewerb dadurch gestört worden sein und eine verbotene Abrede vorliegen.
Auch in dieser Hinsicht hat die obige Entscheidung des OLG Düsseldorf eine (eigentlich logische) Klarstellung getroffen: Wenn im Falle einer Zweierbietergemeinschaft ohne die Bildung der ­Bietergemeinschaft nur einer der beiden Partner ein Angebot gelegt hätte, der andere aber nicht teilgenommen hätte, wurde der Wettbewerb nicht gestört, weil ohnehin nicht mehr Angebote gelegt worden wären.
Unter der Annahme, dass die Hinzunahme eines Partners durch einen Unternehmer, der auch allein hätte anbieten können, die Abgabe eines technisch und/oder wirtschaftlich besseren Angebots ermöglicht, läge sogar ein Vorteil für den Auftraggeber vor.
Sogar eine Verminderung der Anzahl der Angebote durch die Bildung einer Bietergemeinschaft könnte den Wettbewerb stärken, wenn dadurch ein für den Auftraggeber besseres Angebot ermöglicht wird. Aufgrund der Beweislast für die Bietergemeinschaft ist diese Möglichkeit allerdings sehr mit Vorsicht zu betrachten.

Das Resümee

Ob eine zum Ausschluss führende Abrede vorliegt, muss zwar nicht mehr eindeutig feststehen, aber es liegt zumindest nicht im Belieben des Auftraggebers, dies zu entscheiden.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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