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Ausschreibungswidrige Angebote

06.11.2019

Jede Abweichung von der Ausschreibung im Angebot ist unzulässig und führt zum Ausscheiden des Angebots.

Das ist ein wesentliches Merkmal des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG) im Unterschied zu „privaten“ Auftragsvergaben, wie das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Entscheidung vom 24.4.2019, W123 2216005-1/13E, einmal mehr gezeigt hat.

Der Ausgangsfall

Die Ausschreibung enthielt im Angebotsblatt eine Zeile für den Umsatzsteuerbetrag. Der (österreichische) Satz von 20 Prozent war bereits vorgegeben.

Ergänzend legte die Ausschreibung fest, dass „für ein ausschreibungsgemäßes Angebot der vorgegebene Text der Ausschreibungsunterlagen vom Bieter weder geändert noch ergänzt werden darf“. An anderer Stelle der Ausschreibung hieß es aber, dass „der anzuwendende Umsatzsteuersatz in der entsprechenden Spalte anzuführen ist“.

Nun legten auch ausländische Bieter ein Angebot. Zwei davon übernahmen die Vorgabe des Umsatzsteuersatzes von 20 Prozent. Ein Bieter änderte diesen auf den italienischen Umsatzsteuersatz von 22 Prozent ab. Der Auftraggeber schied dieses Angebot wegen Ausschreibungswidrigkeit aus.

Die Entscheidung

Das BVwG bestätigte das Ausscheiden und die Un­behebbarkeit des Mangels (wenn man von einem Mangel ausgeht, entspricht dies der ständigen Judikatur, weil eine Änderung des Umsatzsteuersatzes eine Änderung des Gesamtpreises, also eines Zuschlagskriteriums, betroffen hätte und daher für den Wettbewerb relevant gewesen wäre).

Der Bieter hätte laut BVwG rechtzeitig vor Abgabe des Angebots den Auftraggeber auf Änderung oder Klarstellung der Ausschreibung hinweisen müssen.

Alternative Falllösungen

Man hätte die Sache aber auch anders sehen können: Einerseits hat die bisherige Judikatur bei Widersprüchen in der Ausschreibung auch § 915 zweiter Halbsatz ABGB herangezogen, nach dem eine undeutliche Äußerung im Zweifel zum Nachteil des Erklärenden ausgelegt wird. Das hätte hier bedeutet, dass die Bieter sehr wohl den Umsatzsteuersatz ändern durften, weil zwar an einer Stelle der Ausschreibung jegliche Änderung verboten wurde, an anderer Stelle aber die Anführung des „anzuwendenden Umsatzsteuersatzes“ konkret erwähnt wurde.

Andererseits hätte man sich auf die inhaltliche Prüfebene begeben können: Beim ausgeschiedenen Bieter hätte sich die Frage gestellt, ob der italienische Umsatzsteuersatz korrekt war, weil der Bieter aus der Schweiz stammte und er lediglich angab, dass er über eine „fiskalische Repräsentanz in Italien“ verfügte. Bei den anderen beiden ausländischen Bietern, die mit 20 Prozent Umsatzsteuer angeboten hatten, hätte ebenfalls geprüft werden können (oder müssen), ob das mit den steuerrechtlichen Bestimmungen übereinstimmt. Freilich hätte das auch zum Ausscheiden aller dieser Angebote führen können, was für den Auftraggeber unangenehm gewesen wäre. Aber damit wäre das Risiko zumindest (auch) in der Sphäre dessen gelegen, der die widersprüchlichen Erklärungen produziert hatte.

Dieses Risiko mit der Begründung der „Mitwirkungspflicht“ gemäß § 125 Abs. 6 BVergG (der Unternehmer hat auf erforderliche Berichtigungen der Ausschreibung hinzuweisen) einfach auf den Bieter zu verlagern, ist nach meiner Ansicht zu simpel gedacht. Diese Pflicht ist erstens nach dem BVergG grundsätzlich sanktionslos und dient zweitens nicht dazu, Risiken aus Ausschreibungsfehlern in die Bietersphäre zu verlagern.

Der Praxistipp

Unabhängig von dieser Entscheidung, aber dadurch bestätigt, muss man sich als Bieter über Folgendes bewusst sein: Wenn man Unklarheiten in der Ausschreibung entdeckt und nicht rechtzeitig (möglichst rasch, jedenfalls vor Abgabe des Angebots) den Auftrag­geber darauf aufmerksam macht, trägt man das Risiko, dass das eigene Verständnis der Ausschreibung vom Auftraggeber und/oder von der Vergabekontrollbehörde nicht geteilt wird und das Angebot aus­geschieden wird. Daher sollte die Möglichkeit, dem Auftraggeber Fragen zu stellen oder Berichtigungen anzuregen, entsprechend genützt werden.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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