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Das Verhandlungsverfahren

30.05.2018

Das Verhandlungsverfahren kam bei Ausschreibungen von Bauaufträgen nach dem Bundesvergabegesetz (BVergG) in den letzten Jahren nur sehr selten zum Einsatz.

Das kommende BVergG 2018, das voraussichtlich im Juni in Kraft treten wird, ändert die rechtlichen Voraussetzungen grundlegend.

Die Wahl der Verfahrensart

Für Sektorenauftraggeber bleibt im Wesentlichen alles wie bisher, denn diese dürfen nach wie vor das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung frei wählen. „Klassische“ öffentliche Auftraggeber dürfen gemäß § 34 BVergG 2018 künftig das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung unter den folgenden neuen Voraussetzungen wählen:

▶    Ziffer 1: Wenn „die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können“ oder
▶    Ziffer 2: wenn „der Auftrag konzeptionelle oder innovative Lösungen umfasst“ oder
▶    Ziffer 4: wenn „die technischen Spezifikationen vom öffentlichen Auftraggeber nicht mit ausreichender Genauigkeit unter Verweis auf eine Norm, eine europäische technische Bewertung, eine gemeinsame technische Spezifikation oder eine technische Bezugsgröße erstellt werden können“.

Insbesondere Ziffer 1 erlaubt eine fast freie Wahl des Verhandlungsverfahrens, denn: Bei welchem Bauauftrag werden „verfügbare Lösungen“ – also vergangene Ausschreibungen des gleichen Auftraggebers – ohne Änderungen wiederverwendet?

Das sollte, für sich betrachtet, zu einer deutlich vermehrten Wahl des Verhandlungsverfahrens in Zukunft führen. Aber diese Erleichterung hat einen großen Haken, wie wir sogleich sehen werden.

Das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, bei dem der Auftraggeber einige Unternehmer (mindestens drei) direkt zur Angebotslegung auffordern darf, wird wie bisher kaum eine Rolle spielen, da es weiterhin im Wesentlichen nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100.000 Euro netto zulässig ist.

Der Ablauf des Verfahrens

§ 114 BVergG 2018 (für „klassische“ öffentliche Auftraggeber) sowie § 281 BVergG 2018 (für Sektorenauftraggeber) stellen im Zuge der Abwicklung eines Verhandlungsverfahrens folgende Stolpersteine dar:
▶    In den Teilnahmeunterlagen der ersten Stufe müssen bereits die „Mindestanforderungen“ der Leistungsbeschreibung (wobei unklar ist, ob das gesamte Leistungsverzeichnis gemeint ist oder ob nur die wesentlichen Teile gemeint sind) und die Zuschlagskriterien enthalten sein.
▶    Beides darf in der zweiten Stufe – also in der Angebotsphase – nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.

Der Grund für diese – aus den EU-Vergaberichtlinien kommenden – Änderungen liegt darin, dass in gewissen europäischen Ländern die Sorge besteht, dass das Verhandlungsverfahren für korrupte Praktiken missbraucht werden könnte, wenn der Auftragsinhalt und die Zuschlagskriterien verhandelt werden dürfen.

Leider sind ebendiese Bestimmungen kontraproduktiv. Das Verhandlungsverfahren ist gerade dazu gedacht, nicht nur über den Preis zu verhandeln, sondern über die technischen Lösungen und Inhalte (wie auch aus den obigen Voraussetzungen für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ablesbar ist). Wenn aber nichts mehr – oder nur noch Unwesentliches – verhandelt werden darf, bleibt außer dem Preis nicht mehr viel an Verhandlungsgegenständen übrig.

Darüber hinaus dauert bei komplexen Beschaffungen, für die der Auftraggeber tatsächlich den fachkundigen Input der Bieter benötigt, ein Verhandlungsverfahren mehrere Monate (über beide Stufen durchaus zehn bis zwölf Monate, manchmal länger). Die interne Organisation vieler Auftraggeber – insbesondere die nutzerseitige Abstimmung sowie jene mit den übergeordneten (politischen) Entscheidungsträgern – ist kaum dazu geeignet, schon viele Monate vor Inbetriebnahme die Leistungsinhalte und die Zuschlagskriterien konkret festzulegen. Davon abgesehen wird es durch die neuen Bestimmungen praktisch unmöglich, auf innovative Entwicklungen während des Verfahrens zu reagieren.

Ausblick

Ob durch die gesetzlichen Änderungen in Zukunft häufiger oder noch seltener verhandelt wird, ist schwer vorherzusagen. Es ist jedenfalls zu befürchten, dass Verhandlungsverfahren noch mehr als bisher zum bloßen Preisverhandeln benützt werden.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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