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Die Abgrenzung von Subunternehmern

17.11.2020

Die Frage, wer Subunternehmer ist und wer nicht, ist vergaberechtlich wesentlich und führt häufig zu Diskussionen.

Nach überwiegender Judikatur müssen zumindest Subunternehmer, die für die Eignung relevant sind, bereits im Angebot genannt werden, ansonsten liegt ein unbehebbarer Mangel vor. Das Angebot wäre dann auszuscheiden.

Beispielsweise können Subunternehmer dann eignungsrelevant sein, wenn der Bieter ohne Subunternehmer die Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit (z. B. Referenzen) nicht erfüllen kann. Oder dem Bieter fehlt die Befugnis zur Ausführung aller Leistungen. Häufig kommt es zu Diskussionen, wenn Abfälle wegzuschaffen sind, weil manchen Bietern selbst die Befugnis dazu – zumindest für gewisse Abfälle – fehlt (weil sie gar nicht zur Sammlung dieser Abfälle berechtigt sind oder weil sie nicht selbst über Anlagen zur Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle verfügen).

In einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 19. 11. 2019, Ra 2017/04/0117) ging es um einen derartigen Fall.

Der Sachverhalt

Leistungsgegenstand war unter anderem die Beseitigung oder Verwertung bestimmter Abfälle (Restmüll). Ein Bieter nannte dafür im Angebot eine Behandlungsanlage in Deutschland. Da bei längerer Dauer des Notifizierungsverfahrens (Bewilligung zur grenzüberschreitenden Verbringung der Abfälle) eine Zwischenlagerung notwendig werden konnte, war vom Bieter ein Zwischenlager in Österreich vorgesehen. Im Zuge von Aufklärungen zum Angebot legte der Bieter eine vor Ende der Angebotsfrist abgeschlossene Vereinbarung vor, nach der ihm die Flächen für diesen Fall zur Verfügung gestellt werden. Der Eigentümer des Zwischenlagers war vom Bieter nicht als Subunternehmer genannt worden.

Im Nachprüfungsverfahren war nun strittig, ob der Eigentümer des Zwischenlagers als Subunternehmer zu nennen und daher das Angebot des Bieters auszuscheiden gewesen wäre.

Die Entscheidung

Der VwGH bestätigte die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, dass es sich um keinen Subunternehmer handelte.

Ausgangspunkt war die Definition des Bundesvergabegesetzes (BVergG; damals noch das BVergG 2006, jetzt insoweit wortgleich § 2 Z 34 BVergG 2018), nach der ein Subunternehmer ein Unternehmer ist, „der Teile des an den Auftragnehmer erteilen Auftrages ausführt“. Das entspricht nach dem VwGH im Wesentlichen der zivilrechtlichen Abgrenzung im Werkvertragsrecht, ob jemand Teile des geschuldeten Erfolges ausführt. Wenn daher ein Unternehmer für den (künftigen) Auftragnehmer Teile jener Leistung erbringen soll, die der (künftige) Auftragnehmer dem Auftraggeber schuldet, ist es ein Subunternehmer, sonst ein bloßer „Hilfsunternehmer“.

Gegenständlich schuldete der (künftige) Auftragnehmer dem Auftraggeber die Sammlung und nachfolgende endgültige Behandlung (Beseitigung oder Verwertung) der Abfälle, nicht aber die etwaige Zwischenlagerung für die Dauer eines Notifizierungsverfahrens. Der Vermieter der Zwischenlagerflächen – auch wenn im Zuge dieser Vermietung Leistungen beinhaltet sind, die über die bloße Vermietung hinausgehen (z. B. Verwiegen der Abfälle) – war daher kein Subunternehmer, sondern ein bloßer „Hilfsunternehmer“. Der Vermieter stellt weder Teile des ursprünglichen Auftrages (im Sinn der Herstellung eines Teilerfolges jener Leistung, die dem Auftraggeber geschuldet wird) selbst her, noch lässt er Teile dieses Auftrages unter seiner persönlichen Aufsicht ausführen. Das Angebot war daher zu Recht nicht ausgeschieden worden.

Ergänzend behauptete der Antragsteller vor dem VwGH, dass ihm zu Unrecht die Akteneinsicht hinsichtlich des genauen Standortes des Zwischenlagers und der konkreten Umstände der dortigen Anlieferung vorenthalten worden wäre. Diesbezüglich geht es um die Frage, ob an der Geheimhaltung dieser Informationen ein (überwiegendes) Interesse des Bieters wegen Geschäftsgeheimnissen besteht. Der VwGH beantwortete diese Frage aber nicht inhaltlich, sondern verwarf diesen Einwand, da es an der Relevanz für den Verfahrensausgang fehle. Mit anderen Worten: Auch wenn der Antragsteller diese Informationen bekommen hätte, hätte er das Nachprüfungsverfahren verloren.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Kundmanngasse 21, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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