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Die Anwendung der ÖNorm B 2110 durch öffentliche Auftraggeber

22.04.2015

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer aktuellen Entscheidung (27.3.2015, W187 2017416-2/26E) die Grenzen dieser Verpflichtung zur Heranziehung solcher „Leitlinien“ näher erörtert.

Text: Thomas Kurz (am Verfahren beteiligt)

Öffentliche Auftraggeber müssen gemäß § 99 Abs 2 BVergG „Normen und geeignete Leitlinien“ für die Vertragsbestimmungen in der Ausschreibung heranziehen (ebenso gilt dies gemäß § 97 Abs 2 BVergG für standardisierte Leistungsbeschreibungen). Sie dürfen zwar davon „in einzelnen Punkten“ abweichen, müssen dies aber begründen können. 

Der Sachverhalt

In der gegenständlichen Ausschreibung geht es um die Sanierung einer Altlast, also um die Räumung der Altlast (samt Wiederverfüllung und Rekultivierung) sowie um den Transport und die Behandlung der Abfälle (Verwertung oder Deponierung).
In den Vertragsbestimmungen wurde die ÖNorm B 2110 zwar als Basis verwendet, aber es wurden sehr umfangreiche Abweichungen von dieser ÖNorm festgelegt. Die Ausschreibung wurde von einem beteiligten Bieter beim BVwG angefochten, und es wurde unter anderem die Gesetzwidrigkeit dieser Abweichungen vor dem Hintergrund der „Normenbindung“ gemäß § 99 Abs 2 BVergG vorgebracht.

Die Entscheidung

Das BVwG hat den Nachprüfungsantrag diesbezüglich abgewiesen, und zwar im Wesentlichen mit folgender Begründung:

  • Die Altlastensanierung stellt (auch nach anderen, früheren Entscheidungen von Vergabekontrollbehörden) insgesamt in der vergaberechtlichen Einordnung der Auftragsarten keinen Bauauftrag dar, sondern einen Dienstleistungsauftrag. Der Grund liegt darin, dass der Hauptgegenstand einer Altlastensanierung nicht in den Bauarbeiten (Räumung der Altlast) liegt, sondern in der „Entsorgung“ der Abfälle (durch Verwertung oder Deponierung). Diese „Entsorgungsleistungen“ stellen vergaberechtlich Dienstleistungen dar.
  • Das BVwG hat angemerkt, dass es möglich wäre, „für die speziellen Anforderungen der Altlastensanierung eigene geeignete Leitlinien zu erstellen“, aber festgehalten, dass derzeit für Altlastensanierungen keine geeigneten Leitlinien bestehen. Es wäre nach den Worten des BVwG aufgrund der „Besonderheiten“ der zu erbringenden Dienstleistungen (die in der ÖNorm B 2110 nicht geregelt sind) sogar „unsachlich“, eine Altlastensanierung insgesamt wie einen Bauauftrag zu behandeln.
  • Selbst wenn aber die ÖNorm B 2110 eine „geeignete Leitlinie“ für Altlastensanierungen gewesen wäre, sind Abweichungen nur durch die Grenze des Missbrauchs und der Sittenwidrigkeit beschränkt. Das BVwG hat sich hier der bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur angeschlossen.

Die Auswirkungen

Nach dieser Entscheidung des BVwG ist daher ein öffentlicher Auftraggeber zur Heranziehung der ÖNorm B 2110 (oder auch der B 2118) nur dann verpflichtet, wenn es sich insgesamt um einen Bauauftrag handelt. Da aber auch in diesem Fall Abweichungen bis zur Grenze des Missbrauchs und der Sittenwidrigkeit zulässig sind, ist die Begründungspflicht für diese Abweichungen keine sehr große Hürde.
Das bedeutet nicht, dass bei Bauaufträgen, für die die ÖNorm B 2110 „gemacht“ wurde, umfangreiche Abweichungen sinnvoll sind. Außerdem bleibt bei aller „Großzügigkeit“ des Vergaberechts für projektspezifische Abweichungen von der ÖNorm B 2110 immer noch die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, so auszuschreiben, dass die Angebote kalkulierbar und vergleichbar sind (dies gilt auch für Sektorenauftraggeber). Bei dieser Frage (Risikoübertragung und Kalkulierbarkeit) ist allerdings zwischen konstruktiver Leistungsbeschreibung einerseits und funktionaler Leistungsbeschreibung andererseits (bei der dem erweiterten Risiko des Bieters auch entsprechende Chancen und Freiräume gegenüberstehen müssen) zu unterscheiden. Letzteres war ebenfalls Gegenstand dieser BVwG-Entscheidung und wird an dieser Stelle demnächst näher beleuchtet.  


 

Zum Autor
RA Mag. Thomas Kurz ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien
www.heid-schiefer.at

Autor/in:
Thomas Kurz
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