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Die Behebung von Angebotsmängeln

15.09.2015

Mängel in Angeboten gehören in der Baubranche leider zum Alltag. Nachbessern ist erlaubt, aber nur unter bestimmten Voraussetzungen.

 

Regelmäßig werden Angebote von Bietern ausgeschieden, weil Mängel nicht rechtzeitig oder vollständig behoben werden. Dies ist für alle Beteiligten äußerst unangenehm, denn meistens sind weder der betroffene Bieter noch der Auftraggeber davon begeistert. Die Formalismen des Bundesvergabegesetzes (BVergG) engen aber den Spielraum der Beteiligten derart ein, dass man sich diesem Problem stellen muss.

Aktuelle Judikatur
Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) hat in einer Entscheidung vom 13. 3. 2015 (W123 2100032-1/17E) neuerlich betont, dass Mängel in der vom Auftraggeber gesetzten Frist behoben werden müssen. Dies ergibt sich aus den Bestimmungen der § 126 (Mängelbehebung), § 129 Abs 1 Z 7 und Abs 2 (Ausscheiden von Angeboten bei unbehebbaren oder nichtbehobenen Mängeln) BVergG und auch allgemein aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter. Im zugrunde liegenden Fall hatte ein Bieter im Angebot erklärt, die in der Ausschreibung geforderte technische Leistungsfähigkeit mit Unterstützung eines anderen Unternehmens zu erfüllen, das ihm aufgrund einer Kooperations- und Lizenzvereinbarung Personal und Maschinenfuhrpark zur Verfügung stellen würde. Abgesehen von der Frage, ob die Zurverfügungstellung von Personal und Maschinen nicht bereits einer Subunternehmertätigkeit gleichzuhalten wäre (und dieses Unternehmen daher bereits im Angebot als Subunternehmer genannt hätte werden müssen), hat der Auftraggeber den Bieter jedenfalls zur ergänzenden Vorlage dieser Kooperations- und Lizenzvereinbarung aufgefordert, welcher dieser nicht nachkam.

Das Angebot wurde ausgeschieden und das Ausscheiden vom Bieter beim BVwG bekämpft. In diesem Verfahren wurde dann vom Bieter auch argumentiert, dass diese Vereinbarung Geschäftsgeheimnisse beinhalte und deswegen nicht vorgelegt werden müsse. Allerdings war die Anfechtung vergeblich, das BVwG hat das Ausscheiden des Angebots als rechtmäßig bestätigt. Auch den Einwand der Geschäftsgeheimnisse lehnte das BVwG ab, da der Auftraggeber gemäß § 23 Abs 1 BVergG ohnehin alle Angaben der Bieter als vertraulich zu behandeln habe. Dies ist auch richtig, denn ohne Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen (Preise und sonstige Angaben, die den Kern jedes Angebots ausmachen) wäre eine Angebotslegung überhaupt unmöglich.

Praxistipps
Aus dem BVergG und der Judikatur der Vergabekontrollbehörden ergeben sich folgende Punkte, die Bieter berücksichtigen sollten:
Behebbare Angebotsmängel dürfen nicht sofort zum Ausscheiden führen, der Auftraggeber muss den Bieter unter angemessener Fristsetzung (die aber sehr knapp sein kann) die Gelegenheit zur Verbesserung (Aufklärung oder Nachreichung von Unterlagen) geben.
Wenn eine Aufforderung zur Mängelbehebung nicht (zur Gänze) erfüllt wurde, darf der Auftraggeber kein zweites Mal die Gelegenheit zur Behebung des gleichen Mangels geben, sondern muss das Angebot ausscheiden.
Wenn Sie als Bieter daher befürchten oder bereits erkennen, dass Sie die Mängelbehebung in der gesetzten Frist nicht schaffen, müssen Sie vor Ablauf dieser Frist mit entsprechender sachlicher Begründung den Auftraggeber um entsprechende Verlängerung der Frist ersuchen.

Wesentlich ist, die jeweiligen Teilnahme- oder Ausschreibungsunterlagen genau durchzusehen, weil darin fast immer vom Gesetz abweichende Regelungen für die Fragen, welche Mängel behebbar oder unbehebbar sind und wie die Mängelbehebung ablaufen soll, enthalten sind. Diese Regelungen werden, wenn sie nicht rechtzeitig (also – je nach Ausschreibung unterschiedlich – einige Zeit vor Ablauf der Teilnahme- oder Angebotsfrist) angefochten wurden, „bestandsfest“ und gelten dann so wie festgelegt, auch wenn sie gesetzwidrig sein sollten.

Autor/in:
Thomas Kurz
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