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Die Nachreichung von Unterlagen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit

08.04.2015

Eine aktuelle Entscheidung des VGHs zeigt, wie genau man als Bieter (und als Auftraggeber) darauf achten muss, welche Unterlagen schon bei der Angebotslegung vorliegen müssen.

Der Sachverhalt: Ausgeschrieben war ein Bauauftrag im Oberschwellenbereich im offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip. In der Ausschreibung war unter anderem als Kriterium der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit festgelegt, dass der Bieter ein KSV-Rating zwischen 100 und 350 nachweisen musste.
Die KSV-Auskunft des Billigstbieters lautete zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung (23. 10. 2013) auf 0 (also eine „Nichtbewertung“). In der Ausschreibung war aber auch festgelegt, dass, wenn die geforderten Eignungsnachweise aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können, der Nachweis auch durch gleichwertige andere Bescheinigungen erbracht werden kann (dies ergibt sich auch schon aus § 70 Abs 4 BVergG).
Der Auftraggeber traf dann die Zuschlagsentscheidung zugunsten des Billigstbieters – erstaunlicherweise ohne diesen hinsichtlich des fehlenden KSV-Ratings überhaupt zur Aufklärung oder Nachreichung von gleichwertigen Nachweisen aufgefordert zu haben. Der zweitgereihte Bieter beschwerte sich gegen die Zuschlagsentscheidung bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde (damals: UVS Tirol).
Im Nachprüfungsverfahren legte der Billigstbieter diverse Nachweise für seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vor, die sich allerdings alle auf den Vorlagezeitpunkt im Dezember 2013 bezogen. Der UVS Tirol erachtete diese als gleichwertig und wies den Nachprüfungsantrag des zweitgereihten Bieters ab.

Die Entscheidung

Der VwGH (17.9.2014, 2013/04/0056) traf zunächst allgemeine Ausführungen hinsichtlich der Frage, ob ein gerechtfertigter Grund für die Nachreichung der Unterlagen vorlag, meinte aber dann, dass dies nicht entscheidungswesentlich ist, da sich die vorgelegten Nachweise ohnehin auf einen zu späten Zeitpunkt bezogen haben.
Der UVS Tirol hätte die im Dezember 2013 vorgelegten Nachweise überhaupt nicht inhaltlich beurteilen müssen bzw. dürfen, da gemäß § 69 Z 1 BVergG im offenen Verfahren die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung – also hier zum 23. 10. 2013 – vorliegen muss. Auch wenn der Billigstbieter daher nachweisen konnte, dass er im Dezember 2013 leistungsfähig war, ist dies nicht ausreichend; oder mit den Worten des VwGH ausgedrückt:
„Es ist in diesem Fall […] zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt die Leistungsfähigkeit als solche gefehlt hat und somit ein unbehebbarer Mangel vorlag oder ob es bloß am Nachweis der – im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden – Leistungsfähigkeit gemangelt hat und somit nur ein behebbarer Mangel vorlag. […] Im Fall des Nachreichens von Unterlagen ist daher zu prüfen, ob der Aussagewert dieser Unterlagen darin besteht, dass der betreffende Bieter schon zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung die erforderliche (hier:) wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit besessen hat und sie nunmehr lediglich bescheinigt.“

Der Praxistipp

Entscheidend ist immer, dass die Eignung zum laut BVergG (oder laut Ausschreibung, wenn diese den Zeitpunkt verlegt und diese Festlegung mangels Anfechtung durch einen Bieter bestandsfest wird) relevanten Zeitpunkt vorliegt. Später vorgelegte Nachweise müssen sich immer auf diesen relevanten Zeitpunkt beziehen und belegen, dass die Eignung bereits zu diesem Zeitpunkt bestand. Zusätzlich muss die Eignung aber auch bis zur Zuschlagsentscheidung ohne Unterbrechung fortbestehen, darf also nicht nachträglich wegfallen.
Dies gilt für alle Eignungskriterien laut BVergG und jeweiliger Ausschreibung: Zuverlässigkeit (z. B. keine Rückstände bei Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern), Befugnis (z. B. erforderliche Gewerbeberechtigung), technische Leistungsfähigkeit (z. B. abgeschlossene Referenzaufträge) sowie finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (z. B., wie hier, KSV-Rating).  


Zum Autor

RA Mag. Thomas Kurz ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte OG Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien
www.heid-schiefer.at

Autor/in:
Thomas Kurz
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