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Die Schmerzgrenze bei niedrigen Preisen

14.02.2017

Das BVergG will nicht den Preiswettbewerb verhindern, sondern fordert „nur“ eine betriebswirtschaftlich plausible Erklärung.
 

Der Preis ist nach wie vor das wesentliche und in vielen Ausschreibungen nach dem Bundesvergabegesetz das einzige Kriterium für die Ermittlung des Bestbieters. Daher ist die Frage, wo die Grenze der Preiskalkulation liegt, in fast allen Ausschreibungen von zentraler Bedeutung, und es gibt auch laufend Vergabestreitigkeiten zu diesem Thema.

Grenzkosten oder Vollkostenkalkulation

Im Vorjahr ging es vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG 13.5.2016, W187 2123993-2) um einen extremen Preisunterschied. Ausgeschrieben waren Transportdienstleistungen, der billigste Preis lag bei 187.470 Euro und der zweitgereihte Preis bei 364.000 Euro (jeweils netto). Der Billigstbieter rechtfertigte diesen Preis damit, dass er aufgrund bereits bestehender Aufträge die zu erbringenden Leistungen (Lieferstrecken) bereits teilweise abdeckt und daher nur jene Kosten kalkuliert hat, die durch den ausgeschriebenen Auftrag zusätzlich anfallen. Das BVwG hielt dies für zulässig, wenn – was hier der Fall war – die kalkulierten Grenzkosten der Höhe nach betriebswirtschaftlich plausibel angesetzt wurden und die kalkulierten Löhne und Gehälter den Mindestlohnbestimmungen der Kollektivverträge entsprechen.

Damit folgte das BVwG im Wesentlichen der bereits bestehenden Judikatur, die bereits bisher den Grundsatz vertreten hat, dass in der Kalkulation Kosten nicht angesetzt werden müssen, die mit anderen Aufträgen im gleichen Zeitraum verdient werden können. Es wurde in diesem Zusammenhang auch schon grundsätzlich entschieden, dass die Geschäftsgemeinkosten nicht berücksichtigt werden müssen, also auch nur die Teilkosten kalkuliert werden dürfen. Der Unterschied nach der bisherigen Literatur – wobei dies nicht mit letzter Gewissheit für alle Fälle festgestellt werden kann – scheint darin zu liegen, dass die Geschäftsgemeinkosten ohne Nachweis weggelassen werden dürfen, während es doch sein kann, dass die Deckung sonstiger Kosten – wie hier also der Transportkosten, die bereits mit anderen Aufträgen verdient werden – nachzuweisen ist (also der Nachweis dafür zu erbringen ist, dass diese anderen Aufträge bereits vorliegen).

Ein ganz anderer Fall liegt vor, wenn ein Unternehmer bewusst unter der Kostendeckung kalkuliert, um den Auftrag zu erstehen, also einen tatsächlichen direkten Verlust durch den ausgeschriebenen Auftrag miteinbezieht. Die österreichische Judikatur ist hier, wie an dieser Stelle auch bereits berichtet wurde, zwar zurückhaltend, aber doch bereit, bei entsprechender Argumentation (Erschließung neuer Geschäftsfelder, verlustminimierende Aufwandsdeckung im Vergleich zu sonst drohendem Personalabbau) im Ausnahmefall eine Unterkostendeckung zu akzeptieren.
In Deutschland hat eine Entscheidung der Vergabekammer des Bundes (VK Bund 19.8.2016, VK 2-75/16) gezeigt, dass dort der Spielraum für Bieter ungleich größer ist: Ein nichtkostendeckendes Angebot ist zulässig, wenn der Bieter nachweist, dass er trotzdem leistungsfähig bleiben kann (also den Auftrag trotz Verlusten „überleben“ kann), und wenn sonst keine wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen verletzt werden (z. B. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Marktverdrängungsabsicht der Konkurrenten). Eine Preisprüfung nach betriebswirtschaftlicher Plausibilität wie nach österreichischem BVergG kann dann natürlich fast vollständig entfallen.

Zusammenfassung und Ausblick

Tatsächliche Kostenvorteile durch bessere Ressourcen, bessere Lieferantenkontakte oder Synergien durch andere Aufträge bieten einen erlaubten Wettbewerbsvorsprung. Das BVergG will nicht den Preiswettbewerb verhindern, sondern fordert „nur“ eine betriebswirtschaftlich plausible Erklärung. Dass dies eine österreichische Besonderheit ist, zeigt sich beim Blick über die Grenzen.

Unumstritten ist dies nicht, denn es gibt auch Auftraggeber in Österreich, die nicht einsehen wollen, warum sie die Kalkulation der Bieter prüfen und über ihren eigenen – kurzfristigen – betriebswirtschaftlichen Horizont hinausblicken sollen. Der zu erwartende Entwurf für ein neues BVergG wird zeigen, ob sich daran in die eine oder andere Richtung etwas ändern wird. 

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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