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Die (Un-)Gültigkeit von Zusatzaufträgen

31.08.2017

Zusatzaufträge kommen bei Bauaufträgen täglich vor. Ob sie auch gültig sind und bezahlt werden, ist eine andere Frage.

Nach den üblichen Bauverträgen, die die ÖNorm B 2110 oder B 2118 beinhalten, ist dies recht einfach: Zuständig zur Beauftragung ist der Auftraggeber selbst (das heißt, dessen vertretungsbefugten Personen), und das Recht zur Erteilung von Zusatzaufträgen in Form von Leistungsänderungen nach Punkt 7.1 dieser ÖNormen ist sehr weitgehend (beschränkt nur durch das „Leistungsziel“ und die Zumutbarkeit für den Auftragnehmer). Meist hat der Auftragnehmer nur dann Anspruch auf Vergütung der Zusatzleistungen, wenn sie schriftlich und direkt vom Auftraggeber selbst vorab beauftragt wurden.

Die Praxis sieht aber oft anders aus, und bei Aufträgen nach dem Bundesvergabegesetz ist auch dieses zu berücksichtigen.

Die zivilrechtliche Ebene: Wer darf Zusatzaufträge erteilen?

Termindruck und Häufigkeit von Änderungen verhindern oft, Zusatzaufträge formal korrekt nach dem Vertrag abzuwickeln. Dann werden Zusatzaufträge von der ÖBA oder vom Architekten beauftragt, eine ausdrückliche Zustimmung des Auftraggebers selbst erfolgt – wenn überhaupt – erst im Nachhinein.

Wenn das Projekt im Wesentlichen funktioniert, stört das nicht. Der Auftraggeber vertraut seinen „Leuten“ und Konsulenten und bezahlt die Leistungen, die im Sinne der Erreichung dieses Projektziels – wenn auch nach dem Vertrag etwas „schlampig“ beauftragt – erbracht wurden.

Im Konfliktfall entscheiden die Gerichte. Dabei haben Richter oft wenig Verständnis für das Berufen auf den Vertragstext, wenn dieser im offenen Widerspruch zur „gelebten“ Baustelle steht.

Ein aktuelles Beispiel ist die Entscheidung des OGH vom 26. 1. 2017, 9 Ob 57/16x: Die ÖBA hat Zusatzaufträge erteilt, obwohl dies nicht im Vertrag stand. Es wurde aber die Vertretungsbefugnis der ÖBA für den Auftraggeber angenommen, weil die ÖBA bereits bei Vergabeverhandlungen mit dem künftigen Auftragnehmer Inhalte besprochen hatte, die dann Vertragsinhalt wurden.

Auch andere Gerichtsentscheidungen kommen immer wieder zu dem Ergebnis, dass der Auftraggeber nicht sehenden Auges (oder fahrlässig blind) die Baustelle ohne seinen vertragsgemäßen Beitrag laufen lassen und sich dann auf diesen Vertrag zurückziehen kann.

Allerdings ist von Auftragnehmerseite zu berücksichtigen, dass Gerichtsentscheidungen immer auf den Einzelfall bezogen sind. Es kann auch drohen, dass man für Leistungen, die man ohne vertraglich korrekte Beauftragung erbracht hat, keine Vergütung erhält.

Die vergaberechtliche Ebene: Welche Zusatzaufträge sind gültig?

Gemäß dem Entwurf zu § 365 BVergG 2017 sind Zusatzaufträge, die – nach einer sehr komplizierten Regelung – gewisse Grenzen überschreiten, vergaberechtlich unzulässig, da sie neu ausgeschrieben hätten werden müssen. Mit einiger Wahrscheinlichkeit darf man annehmen, dass diese Bestimmungen aufgrund des Umsetzungsverzugs des österreichischen Gesetzgebers mit den EU-Vergaberichtlinien schon jetzt gelten.

Nun stellt sich die Frage, ob Zusatzaufträge, die entgegen den vergaberechtlichen Bestimmungen erteilt wurden, überhaupt gültig sind und der Auftragnehmer Entgelt dafür erhält. Aus Platzgründen kann dies hier nicht näher erörtert werden, aber es ist nicht auszuschließen, dass solche Zusatzaufträge nicht nur vergaberechtlich, sondern gemäß § 879 Abs 1 ABGB (Nichtigkeit gesetzwidriger Vereinbarungen) auch zivilrechtlich ungültig sind. Ob der Auftragnehmer dann zumindest die angemessene Vergütung nach Bereicherungsrecht fordern kann, wird erst die Zukunft zeigen, denn einschlägige Judikatur gibt es zu diesem „neuen“ Problem noch nicht.

Der Praxistipp

Der Auftragnehmer sollte nicht blind darauf vertrauen, dass der Auftraggeber tatsächlich erbrachte Bauleistungen auch entsprechend bezahlen wird. Für die vernünftige und lebbare Formulierungdes Vertrags ist zwar fast immer der Auftraggeber zuständig, aber die Eigenverantwortung des Bauunternehmers, sich der vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen bewusst zu sein, nimmt ihm niemand ab.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-schiefer.at 

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