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Erlaubnis zur Mehrfachbeteiligung an einem Vergabeverfahren?

29.11.2013

Das Bundesvergabeamt (BVA 27. 6. 2013, N/0050-BVA/13/2013-18 u. a.) hat nun ausdrück­lich ausgesprochen, was auf Basis der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) bei „Insidern“ kein großes Geheimnis war: Die Mehrfachbeteiligung an Vergabeverfahren – also z. B. als Subunternehmer für mehrere Bieter, als Bieter und als Subunternehmer für einen anderen Bieter, als Partner in mehreren Bietergemeinschaften oder auch die Mehrfachbeteiligung konzernverbundener Unternehmen – ist grundsätzlich erlaubt.

Die Frage, ob das ein „Freibrief“ für jegliche Mehrfachbeteiligung ist, muss allerdings klar mit Nein beantwortet werden.

Grenzen der Mehrfachbeteiligung

Im Wesentlichen stehen trotz der grundsätzlichen Erlaubnis folgende Hindernisse einer erfolgreichen Mehrfachbeteiligung entgegen:

1. Die Ausschreibungsunterlagen: In manchen Fällen legt der Auftraggeber in den Teilnahme- und/oder Ausschreibungsunterlagen ausdrückliche Verbote für bestimmte Fälle von Mehrfachbeteiligungen fest, weil er befürchtet, dass dadurch der Wettbewerb eingeschränkt würde. Wenn diese Unterlagen nicht rechtzeitig vor Abgabe des Teilnahmeantrags oder Angebots bei der Vergabekontrollbehörde angefochten werden (siehe die Fris­ten des § 321 BVergG), so werden diese Festlegungen – auch wenn sie dem Gesetz bzw. der obigen Judikatur widersprechen – „bestandsfest“ und müssen dann auch so exekutiert werden.

2. Das Wettbewerbsrecht: Die gesetzlichen Verbote wettbewerbsbeschränkender Vorgänge (insbesondere § 1 Kartellgesetz, aber auch weiterer Bestimmungen in BVergG, UWG und StGB) gelten nach wie vor. Wenn ein solches Verbot übertreten wird, sind Angebote auszuscheiden (ganz abgesehen von weiteren – teilweise sehr harten – Konsequenzen wie exorbitant hohe Geldstrafen, strafrechtliche Verurteilungen und der Ausschluss auch von künftigen Vergabeverfahren wegen beruflicher Unzuverlässigkeit). 
 

3. Die Beweislastumkehr: Wenn Verdachtsmomente für eine vergaberechtlich relevante Wettbewerbsbeschränkung bestehen – diesen Verdacht kann schon der Auftraggeber selbst haben oder er kann auch durch einen Konkurrenten z. B. im Zuge der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung vorgebracht werden –, ist dies vom Auftraggeber (bzw. von der Vergabekontrollbehörde) zu prüfen.
Und hier wird es für den oder die von der Mehrfachbeteiligung „betroffenen“ Bieter schwierig, denn der beziehungsweise die betroffenen Bieter müssen nachweisen, „ob der Inhalt der abgegebenen Angebote durch das fragliche Abhängigkeitsverhältnis beeinflusst worden ist beziehungsweise dass die Angebote völlig unabhängig voneinander formuliert worden sind und folglich eine Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs unter Bietern nicht besteht“ (so das BVA in der obigen Entscheidung). Der Bieter müsste demnach also nicht nur nachweisen, dass die Angebote voneinander unabhängig kalkuliert und erstellt wurden, sondern dass auch sonst keine Person beide Angebote beeinflusst hat oder auch nur beeinflussen konnte.

Der Praxistipp

Jede Mehrfachbeteiligung sollte sowohl hinsichtlich der Frage, ob dadurch wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verletzt werden, als auch unter dem Aspekt, ob dies im Zweifelsfall auch nachgewiesen werden kann, vorab geprüft werden. Auch die jeweils vorliegenden Ausschreibungsbestimmungen müssen beachtet werden.

Weiters ist zu berücksichtigen, dass eine unzulässige Mehrfachbeteiligung dazu führt, dass sämtliche betroffenen Angebote ausgeschieden werden. Wie an dieser Stelle schon einmal betont wurde, ist auch das nachträgliche Zurückziehen eines Angebotes keine mögliche „Neutralisierungsmaßnahme“ für eine unzulässige Mehrfachbeteiligung, weil die Bieter bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an ihre Angebote gebunden sind (§§ 112 Abs 2 bzw 260 Abs 2 BVergG).


Zum Autor

RA Mag. Thomas Kurz
Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien
T +43(0)1/9669786, F +43(0)1/9669790
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Autor/in:
Thomas Kurz
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