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Fehlerhafte Zuschlagsentscheidungen

19.02.2019

Eine aktuelle Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs zeigt, dass Mängel in Vergabever­fahren, egal ob in Angeboten oder auftraggeberseitig, gravierende Auswirkungen haben können.

Mängel in Vergabeverfahren nach dem Bundesvergabegesetz (BVergG) können gravierende Auswirkungen haben. Dies gilt nicht nur für Mängel in Angeboten, sondern auch für auftraggeberseitige Mängel, wie eine aktuelle Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) zeigt.

Der Sachverhalt

Der Auftraggeber lud mehrere Unternehmen zur Angebotslegung in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ein. Nach Durchführung mehrerer Verhandlungsrunden und Vorliegen der Letztangebote versandte der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung, nach der er beabsichtigte, dem Bieter „S“ den Zuschlag zu erteilen.
Allerdings hatte kein Bieter „S“ ein Angebot gelegt, sondern eine Bietergemeinschaft aus „S“ und „G“. Die Zuschlagsentscheidung war also fehlerhaft.
Die Zuschlagsentscheidung wurde nicht angefochten. Der Auftraggeber erteilte der Bietergemeinschaft „S und G“ (die auch das Angebot gelegt hatte) den Zuschlag. Ein anderer Bieter erfuhr von dieser Zuschlagserteilung und stellte einen Feststellungsantrag, dass diese Zuschlagserteilung rechtswidrig sei, unter anderem deshalb, da sie ohne (rechtmäßige) vorhergehende Zuschlagsentscheidung ergangen sei.
Das zuständige Landesverwaltungsgericht (LVwG) wies den Antrag ab, insbesondere mit der Begründung, der Antragsteller hätte schon die Zuschlagsentscheidung anfechten müssen.

Die Entscheidung des VwGH

Der VwGH hob diese Entscheidung des LVwG auf, aus folgenden Gründen:

  • Eine mangelhafte Begründung der Zuschlagsentscheidung kann zwar, falls diese nicht angefochten wird, durch die nachfolgende Zuschlagserteilung „heilen“, aber nicht in diesem Fall, da die Zuschlagsentscheidung auf einen anderen Bieter lautete als auf jenen, der dann den Zuschlag erhielt.
  • Der Antragsteller war nicht verpflichtet, die Zuschlagsentscheidung anzufechten, weil nicht erkennbar war, dass statt dem Bieter „S“ tatsächlich die Bietergemeinschaft „S und G“ gemeint war.

Dies erklärt sich vor allem daraus, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren handelte, in dem die Bieter kein Angebotsöffnungsprotokoll erhalten, sodass der Antragsteller nicht erkennen konnte, dass der in der Zuschlagsentscheidung genannte Bieter „S“ gar kein Angebot gelegt hatte. In einem offenen oder nichtoffenen Verfahren hätte der Antragsteller ein Öffnungsprotokoll erhalten müssen und hätte gewusst, dass die Bietergemeinschaft „S und G“ ein Angebot gelegt hatte und nicht der Bieter „S“. Der Antragsteller hätte dann erkennen können, dass die Zuschlagsentscheidung fehlerhaft war und hätte sie wohl anfechten müssen.

Wie erfährt man von einer Zuschlagserteilung?

In diesem Fall geht aus der Entscheidung des VwGH nicht hervor, wie der Antragsteller von der Zuschlagserteilung (aus der ihm aufgefallen ist, dass einem anderen Bieter der Zuschlag erteilt wurde als jenem, der in der Zuschlagsentscheidung genannt war) erfahren hatte.
Derzeit ist es noch so, dass der Auftraggeber die Zuschlagserteilung nur im EU-Oberschwellenbereich mittels Bekanntmachung veröffentlichen muss. Ab 1. 3. 2019 wird sich dies ändern: Dann sind grundsätzlich alle Aufträge ab 50.000 Euro (inklusive Abrufen aus Rahmenvereinbarungen) – allerdings nur von gewissen Auftraggebern – bekanntzugeben und daher für jeden einsichtig (und auch anfechtbar).
Im Detail sind diese neuen Regeln ab 1. 3. 2019 recht kompliziert, aber für die Praxis sehr bedeutend. In der nächsten Ausgabe der Österreichischen Bauzeitung wird daher an dieser Stelle ein Überblick darüber folgen, welche Aufträge von welchen Auftraggebern wo bekanntzugeben sein werden.

Der Praxistipp

Wenn Sie als Bieter eine Zuschlagsentscheidung zu Ihren Gunsten erhalten, die fehlerhaft ist, machen Sie den Auftraggeber darauf aufmerksam und ersuchen Sie ihn, diese rasch zu berichtigen. Das ist problemlos möglich, egal, ob es sich um Fehler bei der Bezeichnung des Bieters oder um solche bei der weiteren Begründung der Zuschlagsentscheidung handelt, weil die Zuschlagsentscheidung vom Auftraggeber jederzeit zurückgezogen und – mit berichtigtem Inhalt – neuerlich versandt werden kann.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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