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Hitzige Diskussion rund ums Vergaberecht

10.02.2006

Die Ängste, Gerüchte und ernsthaften Befürchtungen rund ums neue Bundesvergabegesetz waren in den vergangenen Monaten ebenso vielfältig wie die Artikel, Zeitungsmeldungen und Veranstaltungen – das Thema war und ist heiß: das neue Bundesvergabegesetz. Chancen, nun endlich auch für kleine Bauunternehmer bei den richtig großen Bauaufträgen auch einmal zum Zug zu kommen? Chancen für die öffentliche Hand, endlich einmal tun zu können, was sie will? Wird die Bürokratie dermaßen ansteigen, dass sich ohnehin keiner mehr für dem Vergaberecht unterliegenden Aufträge bewerben wird? Normenbindung weg – Normen sind nun unverbindlich für den Auftraggeber?

Chaos am Bau
Die planende wie auch ausführende Bauwirtschaft braucht klare Richtlinien und Wege. Komplizierte Vergabeverfahren erschweren den Zugang zu potenziellen Bauaufträgen. Eine Aufweichung von Richtlinien verwässert die Planung und letztlich die gebaute Qualität. Was die Baubranche mit dem Bundesvergabegesetz neu nun konkret erwartet, sind mehr als nur 351 Paragrafen plus 19 Anhängen – nämlich auch eine Vielzahl an Verbesserungen.
Für Peter Baldia ist das neue Vergaberechtgesetz vor allem aufgrund der Neuformulierung des Normengebrauchs für die Bauleitung eine Katastrophe: „Wer weiß denn noch, welche Richtlinien gelten? Wie soll man eine Bauleitung durchführen? Im Schadensfall läuft das Durcheinander weiter – da haben dann die Sachverständigen einiges zu tun. Ich glaube, das Chaos am Bau ist vorprogrammiert.“
Für Christoph Stadlhuber, Vertreter des größten Auftraggeber Österreichs, ist diese Feststellung einfach nicht richtig: „Das aktuelle Gesetz hat doch gerade die Normen als verbindlich erklärt! Die Normenbindung ist nicht gefallen.“
Weingrill: „Es hat sich im Vergleich zum BVergG 2002 nicht sehr viel verändert. Im verabschiedeten Gesetz steht, ,Normen sind heranzuziehen’ und der Auftraggeber hat die Möglichkeit, in einzelnen Punkten auch abweichende Festlegungen treffen. Ich sehe keinen großen Unterschied zum bisherigen Gesetz. Im Entwurfsstadium war der Wegfall der ÖNorm geplant, doch jetzt im Gesetz steht ja ,heranzuziehen’.“
Baldia: „Normen sind extrem wichtig, das Gesetz bewirkt nur eine Erhöhung der Sachverständigentätigkeit. Es ist doch ein Unterschied ob ,heranzuziehen’ steht oder ,verbindlich’, das wird doch dann ein Rechtsstreit. Normen müssen selbstverständlich sein.“
Wohlgemuth: „Also nein, ,ist heranzuziehen’, das ist auch das, was wir immer gefordert haben. In Ausnahmefällen kann man davon abweichen, das muss aber immer auch begründet werden. Wenn Sie die Forderungen der Bundesinnung Bau lesen, haben wir das auch gefordert, die Begründung muss aber das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung umfassen.
Baldia: „Ja, eben. Das heißt doch, dass der Beamte je nach Lust und Laune entscheidet, ob er Normen ,heranziehen’ will oder nicht.“

Missverständliche Formulierung
Wohlgemuth: „Das ist unserer Sicht nach jetzt der Knackpunkt, die Frage ist, was ist eine Begründung, die keine sachliche Rechtfertigung ist. Da fallen uns nur willkürliche Begründungen ein. Die Bauwirtschaft forderte immer grundsätzliche Normenbindung und Abweichungen nur in Ausnahmefällen. Wenn eine ÖNorm nicht passt, muss natürlich abgewichen werden können (das ist nach dem jetzigen
Gesetzestext auch möglich).“
Baldia: „Selbstverständlich war es und muss es auch in Zukunft in Ausnahmefällen möglich sein, von der ÖNorm abzuweichen – das ist auch gut so. Das entspricht aber nicht dem Gesetzestext, der ,heranzuziehen’ ist. Es war üblich, in Verträgen und in Ausschreibungen den Passus ,alle technischen ÖNormen gelten als verbindlich’ – sie wurden nicht einmal extra aufgezählt. Das war die übliche Vorgehensweise.“
Weingrill: „Es ist nicht möglich, dass die ÖNorm in einem Gesetzestext als verbindlich bezeichnet wird, da die ÖNorm selbst keinen Gesetzesstatus hat. Ich glaube, dass der vorliegende Gesetzestext ausreichend ist, da jedes Gesetz auch einen gewissen Interpretationsspielraum zulässt – so auch das BVergG 2006.“
Baldia: „Da sind wir auch schon beim Kern des Problems – Sie sehen allein schon in dieser Gesprächsrunde, was die Juristen im tatsächlichen Schadensfall aus dem Gesetzestext ,herauslesen’ werden. – So, wie es jetzt im Gesetz drinsteht, ist es in jedem Fall eine Auslegungssache, ob ÖNormen verbindlich sind oder nicht.“

Rechtsstreitigkeiten vorprogrammiert
Mille: „Ja, in gewisser Weise, deshalb haben wir ein Gutachten in Auftrag gegeben, das im Wesentlichen klärt, ob der Passus ,begründen’ eine sachliche Rechtfertigung beinhaltet.
Das Gutachten setzt sich mit der Fragestellung auseinander, ob der öffentliche Auftraggeber nach wie vor die ÖNormen und standardisierte Leistungsbeschreibungen heranzuziehen hat. Was mich besonders freut: Dass große öffentliche
Auftraggeber – wie sie hier am Tisch sitzen – nach wie vor der Meinung sind, aus unserer Sicht auch zu Recht, dass ÖNormen heranzuziehen sind. Was sonst sollte eine Begründung denn auch sein, wenn nicht eine sachliche Rechtfertigung.“
Wohlgemuth: „Das Gutachten bestätigt uns, dass eine Begründung für die Abweichung von Normen und standardisierten Leistungsbeschreibungen gleichzeitig immer auch eine sachliche Rechtfertigung für die Abweichung darstellen muss.“
Baldia: „Das neue Gesetz wird dennoch für Unruhe und Rechtsstreitigkeiten sorgen. Gegenüber einem großen Auftraggeber werden nur wenige kleine Auftragnehmer Einwände haben – diese hätte ja auch wenig Chancen. Viel schwieriger wird die Situation für kleine Auftraggeber – ich werde auch weiterhin in meine Leistungsbeschreibungen und Auftragsverträge Normen hineinschreiben, weil das ist die einzige Möglichkeit, wie ich eine Bauleitung sinnvoll durchführen kann.“
Weingrill: „Eine Möglichkeit, dieses Problem vielleicht ein wenig zu reduzieren: Wenn Planung durch einen Generalplaner und die örtliche Bauaufsicht voneinander getrennt sind, ist es im Leistungsoffert sehr wohl möglich, dass der Planer die Leistungsverzeichnisse der Bauaufsicht zur Kontrolle gibt. Und zu diesem Zeitpunkt gibt es die Bauleitung bereits.“
Stadlhuber: „Wenn ich als örtliche Bauaufsicht das Gefühl habe, dass ich einen Planer habe, der teilweise Leistungsverzeichnisse erstellt, die es mir unmöglich machen, die Leistungen zu kontrollieren bzw. sie überhaupt von einem Dritten zu bekommen – dann habe ich vorab ja schon die Möglichkeit, einzugreifen.“
Weingrill: „Das einzige, womit wir ein Problem haben, ist die 2110 – die Werkvertragsnorm –, weil die in einer Zeit entstanden ist, wo innerhalb des Fachnormenausschusses die Republik noch vertreten war. Das Normungsinstitut ist eine Lobby für Auftragnehmer. Der Auftraggeber hat sich an die Normen zu halten. Mit Ihrem Vorschlag der scharfen Formulierung ,verbindlich’ – habe ich dann Normen, wo relativ wenig Einfluss von Auftraggeberseite her möglich ist. Dann müssten alle großen Auftraggeber im Normungsausschuss sitzen.“
Wohlgemuth: „Der springende Punkt ist, dass der Auftraggeber natürlich in Ausnahmefällen von rechtlichen und technischen Normen abweichen kann, aber die Begründung dafür muss sachlich sein. Das ist unserer Meinung nach in den Erläuterungen im Gesetz jetzt noch leicht missverständlich formuliert. Ich meine dabei jetzt nicht das Wort ,heranzuziehen’, sondern die Erläuterungen – z. B. wenn man entgegen der ÖNorm B 2110 den Haftrücklass erhöht. Aber mit der Begründung, die man gibt, muss auch eine sachliche Rechtfertigung verbunden sein. Das heißt, es kann jeder öffentliche Auftraggeber sagen: Ich weiche von der Norm ab. Der Punkt ist der, die Begründung darf nicht willkürlich sein. Ich möchte auch widersprechen, die ,Lobby’ Normungsausschuss betreffend – die ÖNormen werden durchaus konsensual erarbeitet und berücksichtigen sehr wohl auch die Interessen der Auftraggeber.“
Stadlhuber: „Wenn es sich um einen gewissenhaften Auftraggeber handelt, wird dieser die Abweichung auch sachlich begründen.“
Wohlgemuth: „Wenn man jetzt aber die Erläuterungen liest – begründen muss er es, sachlich rechtfertigen aber nicht – frage ich mich, wie viel davon überbleibt.“
Baldia: „Warum wurde dieses Gutachten erst jetzt beauftragt, die Vorlage zum BVergG gibt es ja nicht erst seit gestern.“
Wohlgemuth: „Über ein Gesetz kann man erst diskutieren, wenn es auch in seiner tatsächlichen Form vorliegt. Wir haben unmittelbar nach Durchsicht der Letztfassung das Gutachten in Auftrag gegeben – ein qualifiziertes rechtliches Gutachten braucht aber auch Zeit. Die Problematik ist natürlich schon lange bekannt, und das Ergebnis, wie es jetzt vorliegt, ist das Resultat eines langen Kampfes auf beiden Seiten und natürlich ein Kompromiss.“
Mille: „Im Gesetzwerdungsprozess kommen viele Meinungen zusammen, werden dann noch überarbeitet, geändert und stellen immer einen Kompromiss dar.“
Stadlhuber: „Grundsätzlich sehen wir, dass sachliche Rechtfertigungen dort an ihre Grenzen stoßen, wo ein Rechtsstreit entsteht und Rechtsauffassungen aufeinander prallen. Es mag sicher in einem Fall leichter, in einem anderen schwieriger zu begründen sein. Abgesehen davon, muss man ja auch sehen, große öffentliche Auftraggeber basteln nicht für jeden Auftrag eine neue Ausschreibung. Die BIG hat pro Jahr rund 5.000 Aufträge. Die Ausschreibungen der BIG z. B. sind seit 1993 relativ konstant, ohne großartige Sprünge, nach denen sich Auftragnehmer nicht mehr auskennen.“
Weingrill: Ich betreue die Aufträge der BIG seit knapp sechs Jahren (300 Millionen Euro Bauvolumen im Bereich Neubau und Instandhaltung und Generalsanierung im Jahr). Wir führen pro Jahr maximal 20 Rechtsstreits.“

Risikoverschiebung zum Auftragnehmer
Weingrill: „Die Angst vor dem neuen Gesetz ist überhaupt nicht verständlich – zumindest nicht in Bezug auf die Endfassung des Gesetzes. Nachvollziehbar sind die Unsicherheiten die Vorentwürfe betreffend – die waren wesentlich schärfer formuliert. Da waren die Proteste durchaus verständlich, und die Angst, dass sich jetzt jeder Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsnormen basteln kann, nachvollziehbar. Es wird sicherlich den Fall geben, dass man im Leistungsverzeichnis – vor allem bei speziellen Bauvorhaben – gewisse Punkte anders regelt – aber das gibt es auch jetzt schon.“
Wohlgemuth: „Betreffend Alternativangebote hat sich eine Änderung der Rechtslage ergeben, wonach Alternativangebote nicht mehr wie bisher generell zulässig sind, sondern nur, wenn sie der Auftraggeber für zulässig erklärt. Aus der Sicht der Bauwirtschaft ist das natürlich ein Rückschritt, weil Alternativangebote immer auch eine Chance darstellen. Eine Alternative liefert vielleicht eine bessere Idee, die eventuell am Ende Kosten sparen hilft.“
Baldia: „Ich sehe in der Änderung kein Problem, das macht es doch eigentlich den Ausschreibenden leichter!“
Weingrill: „Das Problem bei den Alternativangeboten war bislang immer die Vergleichbarkeit – diese ist in der Regel ausschließlich auf der Preisbasis gegeben – nicht aber im Bereich der Technik, v. a. bei Innovativen, zukunftsweisenden Techniken – wer soll das technisch vergleichen?“
Stadlhuber: „Der Wegfall der Alternativangebote erleichtert die Entscheidungsphase.“
Mille: „Ja, wobei dennoch die Option für den Auftraggeber bleibt, Alternativangebote zuzulassen – wenn ich alternative Lösungen haben will.“
Weingrill: „Das Problem in Bezug auf die Mindestanforderung: bei Alternativangeboten muss der Ausschreibende vorab Mindeststandards definieren, um die Anbote zumindest teilweise vergleichen zu können. Wie und vor allem wer soll denn aber Mindestanforderungen für eine Innovation definieren, die man vorab noch nicht kennt? Ich glaube, dass viele Auftragnehmer auf Abänderungsangebote ausweichen werden, da geht es um kleine, überschaubare Abänderungen, die man leichter im Griff behalten kann.“
Wohlgemuth: „Uns wäre es lieber gewesen, man nimmt die Chance an und dabei in Kauf, dass die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen mit Alternativen aufwändiger wird.“
Tom Cervinka
Gisela Gary

Autor/in:
Redaktion Bauzeitung
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