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Kriterien für Geringfügigkeit

03.12.2010

Viele Bieter, die sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt haben, waren bereits damit konfrontiert, dass ihr Angebot ausgeschieden wurde, weil sich im Zuge der Prüfung des Angebots herausstellte, dass sie nicht für sämtliche ausgeschriebenen Leistungen über die notwendige Befugnis verfügen.

Dies war in vielen Fällen sehr ärgerlich, wenn nur für geringfügige Teilleistungen, die im Vergleich zur Gesamtleistung eine untergeordnete Rolle einnehmen, die Befugnis fehlte.

Einziger Rettungsanker in diesen Fällen war das in § 32 Abs 1 Z 1 GewO vorgesehene Nebenrecht, wonach Gewerbetreibende in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerke erbringen dürfen, die die eigenen Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur war strittig, was unter „geringfügigen Leistungen“ zu verstehen ist. In einer der ersten Entscheidungen zu diesem Thema ging es um die Frage, ob die Neuerrichtung einer Tunnellüftungsanlage, für die die Gewerbeberechtigung für Lüftungstechnik erforderlich ist, im Rahmen einer Tunnelsanierung eine geringfügige Nebenleistung darstellt.

Konkret betrug der wertmäßige Anteil der Tunnellüftungsanlage an der gesamten ausgeschriebenen Leistung 7,52 Prozent. Das BVA ist in seiner Entscheidung zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich im konkreten Fall um keine geringfügige Leistung handelt, weil es aufgrund der Lebenserfahrung offenkundig ist, dass bei der Durchführung von nicht fachgerechten Maßnahmen an einer Tunnellüftungsanlage Gefahr für Leib und Leben einer größeren Anzahl von Personen bestehen kann. Gerade aus diesem Grund kann es nach Ansicht des BVA nicht im Sinne des Gesetzes sein, die einschlägigen Rechtsvorschriften für die Frage des Umfangs der Gewerbeberechtigung weit zu interpretieren.

Entsprechend dieser Entscheidung gingen die Nachprüfungsbehörden in der Folge grundsätzlich zwar davon aus, dass man von einer geringfügigen Leistung dann sprechen kann, wenn die Nebenleistung maximal 10 Prozent im Vergleich zur Hauptleistung ausmacht, gleichzeitig wurde aber auf den konkreten Einzelfall abgestellt. Insbesondere stand immer die Frage im Raum, ob in die Kerntätigkeit des anderen Gewerbes eingegriffen wird. So hatte zum Beispiel der VKS Wien die Frage zu entscheiden, ob das Aufstellen eines Gerüsts, was grundsätzlich nicht vom Gewerbeumfang des Spenglers umfasst ist, eine geringfügige Nebenleistungen des Spenglers im Sinne des § 32 Abs 1 Z 1 GewO darstellt. Der Wert der Gerüstarbeiten lag unter 1 Prozent der Gesamtauftragssumme. Der Vergabekontrollsenat (VKS Wien) entschied, dass es sich in diesem Fall trotz der wertmäßigen Geringfügigkeit nicht um eine geringfügige Nebenleistung handelt, da beim Aufstellen des Gerüstes statische Kenntnisse notwendig sind und daher das Aufstellen des Gerüstes eine Kerntätigkeit des Baumeisters darstellt, in die nicht eingegriffen werden darf. Die Spruchpraxis der Nachprüfungsbehörden ging somit in die Richtung, dass in Fällen, wo Gefahr für Leib und Leben besteht, sowie in Fällen, wo in die Kerntätigkeit des anderen Gewerbes eingegriffen wird, nicht von einer geringfügigen Nebenleistung im Sinne des § 32 Abs 1 Z 1 GewO auszugehen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat allerdings nun in seiner jüngsten Entscheidung entgegen der Spruchpraxis der Nachprüfungsbehörden klargestellt, dass derartige Umstände bei der Frage der Geringfügigkeit nicht zu berücksichtigen sind. Der VwGH vertritt den Rechtstandpunkt, dass § 32 Abs 1 Z 1 GewO ausdrücklich von Leistungen anderer Gewerbe im geringen Umfang spricht und nicht auf die Wesentlichkeit der Leistungen abstellt. Damit stellte der VwGH klar, dass zum Beispiel die Frage, ob eine Leistung in den Kernbereich eines anderen Gewerbes eingreift oder nicht oder ob Gefahr für Leib und Leben besteht, bei der Beurteilung der Frage der Geringfügigkeit nicht zu berücksichtigen ist. Die Frage der Geringfügigkeit ist ausschließlich durch den Vergleich des Werts der Gesamtleistung zum Wert der Nebenleistung zu klären. Obwohl der VwGH keine Aussage dazu getroffen hat, ob für den Umfang einer geringfügigen Nebenleistung eine Obergrenze besteht, ist in Zukunft davon auszugehen, dass die Obergrenze für eine geringfügige Leistung bei zehn Prozent liegt.

Dr. Bernhard Kall
Willheim/Müller RAe
Naglergasse 2 Top 11, A-1010 Wien
T +43(1)535 80 08
www.wmlaw.at

Autor/in:
Redaktion Bauzeitung
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