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Leistungen aus fremden Gewerben

19.09.2017

Die Frage, welche Leistungen ein Unternehmen selbst ausführen darf, sollte eigentlich einfach zu beantworten sein. Seit 18. 7. 2017 ist das Vergangenheit.

Seit diesem Datum ist eine Änderung der Gewerbeordnung (GewO) in Kraft, die das Recht jedes Gewerbetreibenden, Leistungen aus anderen Gewerben anzubieten und auszuführen, deutlich erweitert. Allerdings ist unklar, wo die Grenzen liegen.

Der Gesetzesinhalt

Bisher durfte gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 GewO jeder Gewerbetreibende auch Leistungen anderer Gewerbe ausführen, wenn sie die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzten und „geringfügig“ (nach der Judikatur bis zu 10 Prozent des Gesamtauftragswerts) waren.

Nun gilt gemäß § 32 Abs. 1a GewO Folgendes:
•    Bei Fremdleistungen aus nichtreglementierten Gewerben liegt die Grenze nun bei 30 Prozent des Jahresumsatzes.
•    Aus anderen reglementierten Gewerben dürfen maximal 15 Prozent „der gesamten Leistung“ erbracht werden. Gemeint ist dadurch offenbar (wenn auch nicht eindeutig) der jeweilige Gesamtauftrag. Allerdings dürfen insgesamt – also reglementierte und nichtreglementierte Gewerbe – die 30 Prozent vom Gesamtumsatz im Wirtschaftsjahr nicht überschritten werden.
•    Ergänzend wurde für „Zielschuldverhältnisse“ (was auf Bauaufträge fast immer zutrifft) die Anforderung aufgenommen, dass die „Fremdleistungen“ aus reglementierten Gewerben entweder im ursprünglichen Auftrag enthalten sein oder spätestens bis zur Abnahme (= Übernahme) beauftragt werden müssen.
•    Das Erfordernis der „wirtschaftlich sinnvollen Ergänzung“ der eigenen Leistung ist gleich geblieben. Das wird fast immer erfüllt sein, also keine besonderen Probleme bereiten.
•    Gleich geblieben ist auch die Anforderung gemäß Abs. 2, dass der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben müssen und, soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, man sich entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte für die Fremdleistungen zu bedienen hat (also kein Subunternehmer notwendig ist, sondern der Einsatz dieser Fachkräfte auf Dienstnehmerebene).

Ungeklärte Fragen

Unklar bleibt zum Beispiel die Beantwortung folgender Fragestellungen:
•    Was ist mit Fremdleistungen aus reglementierten Gewerben, die nach der Übernahme beauftragt werden sollen? Dürfen diese überhaupt nicht erbracht werden, auch nicht in sehr geringem Umfang? Was folgt daraus für Aufträge nach BVergG? Sind solche Zusatzaufträge nach Übernahme unzulässig, müssen also jedenfalls neu ausgeschrieben werden, oder dürfen sie mit nachnominierten Subunternehmern erbracht werden (auf den ersten Blick eher Ersteres, wenn das nicht im Vertrag bereits vorgesehen ist)?
•    Wie prüft das ein Auftraggeber bzw. wie kann das vom Bieter nachgewiesen werden? Müssen alle Umsätze des bisherigen Jahres offengelegt werden, und wie soll das geschehen, damit die Einhaltung der Grenzen zum Ende des Wirtschaftsjahres glaubhaft ist?
•    Was ist, wenn der Auftrag während des Wirtschaftsjahres vergeben wird (anhand eines positiven Prüfergebnisses, weil die Einhaltung der Grenzen glaubhaft war), aber sich zum Ende des Wirtschaftsjahres herausstellt, dass die Grenzen doch überschritten waren? Muss der Auftraggeber zurücktreten, weil nachträglich die Befugnis (d. h. die vergaberechtliche Eignung) wegfällt, und die Leistungen neu ausschreiben? Wenn ja, gilt das für die Gesamtleistung oder nur für den überschießenden Teil von „Fremdleistungen“? Wird der diesbezüglich nichtbefugte Auftragnehmer schadenersatzpflichtig für die Mehrkosten des Auftraggebers (Neuvergabe, Mehrkosten durch Verzögerungen und die Überwachung einer zusätzlichen „Schnittstelle“ durch Aufteilung der Leistungen auf mehrere Auftragnehmer)?
•    Was ist mit „Vorarbeiten“ und „Vollendungsarbeiten“ aus anderen Gewerben, zu denen nach wie vor jeder Gewerbetreibende nach § 32 Abs 1 Z 1 GewO befugt ist? Sind diese auf die 15 bzw. 30 Prozent anzurechnen oder nicht?

Der Praxistipp

Leider reichen angesichts der obigen Unklarheiten weder Fantasie nach Platz für einen effektiven Praxistipp aus. Die Beteiligten auf Auftraggeber- und auftragbieterseits und letztendlich die Judikatur werden hier künftig Wege zu finden haben. 

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-schiefer.at 

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