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Leistungsabrechnung und Ausscheiden

04.02.2011

Ein Bauunternehmen hat in Abstimmung mit dem Projektleiter eines öffentlichen Auftraggebers einem Lieferanten einen Betrag von rund 43.000 Euro bezahlt.

Ein Betrag von rund 17.000 Euro ist – möglicherweise einvernehmlich – im Zuge der Abrechnung eines anderen Projekts demselben Auftraggeber von dem Bauunternehmen wieder in Rechnung gestellt worden. Diese Rechnungslegung hat der Auftraggeber zum Anlass genommen, den eigenen Projektleiter zu entlassen und im Zusammenhang mit dem Bauunternehmer eine Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft zu übermitteln. Weiters ist das Bauunternehmen bei einem weiteren Vergabeverfahren wegen Vorliegens einer schweren Verfehlung im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit ausgeschieden worden. Das Bauunternehmen hat diese Ausscheidensentscheidung angefochten, da keine rechtskräftige Verurteilung erfolgt sei, die allenfalls ein Ausscheiden begründen würde. Das BVA hat diesem Nachprüfungsantrag stattgegeben.

Der VwGH hat diesen Bescheid des BVA aufgehoben und weitere behördliche Prüfschritte wegen der Verletzung von Verfahrensvorschriften eingefordert. Weiters hat der VwGH im Rahmen dieser Entscheidung Stellung im Zusammenhang mit dem Ausscheidensgrund einer strafrechtlichen Verurteilung und dem Ausscheidensgrund einer schweren beruflichen Verfehlung genommen.

Die bewusste Verrechnung einer nicht erbrachten Leistung von mehr als 17.000 Euro stellt nach Ansicht des VwGH – unabhängig von der strafrechtlichen Qualifikation – eine „schwere Verfehlung“ gemäß § 68 Abs 1 Z 5 BVergG dar. Nach § 68 Abs 1 Z 5 BVergG ist aber nicht nur entscheidend, dass die schwere Verfehlung begangen wurde, sondern dass die Begehung auch vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde. Es muss daher einerseits eine schwere Verfehlung – objektivierbar – vorliegen und andererseits diese schwere Verfehlung bereits – im Zeitpunkt des Ausscheidens des Angebots – vom Auftraggeber festgestellt worden sein. Im BVergG ist nicht ausdrücklich festgelegt, wie der Nachweis einer derartigen Verfehlung zu erfolgen hat. Jedoch muss es sich grundsätzlich um einen objektivierbaren Nachweis handeln. Von einem derartigen Nachweis durch den Auftraggeber kann abgesehen werden, wenn der Bieter das Vorliegen der Verfehlung zumindest implizit selbst anerkannt hat (VwGH 8.10.2010, 2009/04/0214).

Vielzahl an Verteidigungsrechten
Anzumerken ist, dass ein Beschuldigter bzw. ein Angeklagter in einem gerichtlichen Strafverfahren eine Vielzahl von gesetzlich gewährleisteten Verteidigungsrechten, Rechtsmitteln etc. bis zur rechtskräftigen Entscheidung hat. Darüber hinaus hat eine strafrechtliche Verurteilung nur zu erfolgen, wenn sämtliche vertypten Tatbestandsmerkmale (z. B. Bereicherung) nachweislich gegeben sind. Die „Hürde“ des Ausscheidensgrundes wegen einer strafrechtlichen Verurteilung erscheint daher um vieles „höher“ als der (bloße) objektivierte Nachweis und die Feststellung einer schweren Verfehlung durch den Auftraggeber. Diese Entscheidung des VwGH – wonach bereits bei jedem objektivierbaren und nachweislichen festgestellten Abrechnungsfehler ein Ausscheiden bei Folgeprojekten zulässig sein kann – könnte in der Baupraxis weitreichende Folgen haben, da es z. B. im Rahmen der Rechnungslegung und der folgenden Rechnungsprüfung von z. B. Einheitspreisverträgen zu – wenn auch nur geringfügigen – Differenzen kommen kann.

Praxistipp: „Unregelmäßigkeiten“ bzw. „kreative Rechnungslegungen“ können bei der Abrechnung von Bauleistungen zum Ausscheiden in weiteren Vergabeverfahren und somit zum Verlust der Chance auf Auftragserteilung führen. Bauunternehmen sind daher gut beraten, keine (einvernehmlichen) „kreativen“ Rechnungslegungen von Leistungen vorzunehmen, auch wenn dieses Vorgehen strafrechtlich unbedenklich wäre.

Mag. Matthias Trauner
Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4
A-1030 Wien
T +43(0)1/9669 786
www.heid-schiefer.at

Autor/in:
Redaktion Bauzeitung
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