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Mehrfachangebote verbundener Unternehmen

05.07.2018

Verbundene Unternehmen dürfen unter Umständen nebeneinander anbieten. Unter welchen Umständen dies zulässig ist, hat sich im Laufe der Jahre allerdings geändert. Eine aktuelle ­Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs bringt die nächste Änderung.

Früher ging man (in Österreich) vielfach davon aus, dass Unternehmen eines Konzerns nur ein Angebot in einem Vergabeverfahren legen durften. Ansonsten lag eine Wettbewerbsverzerrung vor, die zum Ausscheiden all dieser Angebote führte. Diese Ansicht wurde dann durch österreichische Vergabekontrollbehörden etwas relativiert. Man meinte aber zumindest noch, dass der Auftraggeber in der Ausschreibung Mehrfachangebote verbieten dürfe.

Vor Jahren hat der EuGH dann klargestellt, dass ein Verbot von Mehrfachangeboten in der Ausschreibung nicht zulässig ist. Der Auftraggeber muss im Einzelfall den beteiligten Bietern Gelegenheit zur Rechtfertigung geben und prüfen, ob die Angebote in irgendeiner Weise „gemeinsam“ erstellt wurden. Man hat diese Judikatur überwiegend so verstanden, dass die Angebote vollständig voneinander unbeeinflusst erstellt worden sein müssen. Eine gemeinsame (wenn auch nur teilweise) Kalkulation der Angebote, sonstige Abstimmungen der Angebote oder wohl auch die Verantwortung der gleichen Entscheidungsträger für beide Angebote wären unzulässig. Bereits eine personelle Verflechtung dadurch, dass in beiden Unternehmen teilweise die gleichen Personen geschäftsführend tätig sind, wäre bereits sehr problematisch. Weiters ging man davon aus, dass im Wesentlichen eine Beweislastumkehr gilt, also die Bieter nachweisen müssen, dass die Angebote unabhängig voneinander erstellt wurden. Dies war vor dem Hintergrund, dass es dem Auftraggeber kaum möglich ist, das Gegenteil zu beweisen (wenn nicht auffällige preisliche Parallelen in den Angeboten bestehen), auch nachvollziehbar.

Die neue Entscheidung

Der EuGH hat diese Judikatur nun weiterentwickelt, und zwar in folgendem Anlassfall (EuGH 8. 2. 2018, C-144-17): Zwei verbundene Unternehmen legten Angebote, die von der gleichen vertretungsbefugten Person unterzeichnet waren. Die Bieter rechtfertigten sich damit, dass die Angebote völlig getrennt erstellt worden wären und die unterzeichnende Person darauf in keiner Weise eingewirkt hat; seine „verbindende“ Rolle wäre also lediglich die Unterschrift gewesen. Der Auftraggeber meinte, dass damit keine vollständig getrennte Angebotslegung vorliegt und beide Angebote auszuscheiden wären. Dies ist verständlich, wenn man davon ausgeht, dass jemand, der Angebote unterzeichnet, auch eine gewisse rechtliche Verantwortung für die Inhalte trägt und daher wohl kaum „blind“ unterschrieben hat, ohne dabei mitzureden, welchen Inhalt die Angebote haben, oder zumindest vor seiner Unterschrift mitzuentscheiden, ob die Angebote so oder anders gelegt werden.

Der EuGH sah dies anders. Ein Ausscheiden der Angebote sei nur zulässig, ob wenn sich „aufgrund eindeutiger Anhaltspunkte ergibt“, dass sie nicht unabhängig erstellt wurden. Die Unterschrift derselben Person ist kein solcher Anhaltspunkt. Das zuständige nationale Gericht müsse diese Frage nochmals prüfen.

Die Folgen

Die Frage der Beweispflicht für die (nicht) unabhängige Erstellung von Mehrfachangeboten wurde dadurch faktisch in Richtung des Auftraggebers verschoben. Freilich wird die reine Behauptung von Bieterseite, dass die Angebote getrennt erstellt wurden, nicht ganz ausreichen. Eine plausible Darstellung der Abläufe und internen Zuständigkeiten bei der Angebotserstellung könnte aber schon genug sein, um Mehrfachangebote zu rechtfertigen. Nachdem dies aufgrund der EuGH-Judikatur immer eine Einzelfallbetrachtung ist, lässt sich eine präzise Grenze schwer ziehen. Die EuGH-Entscheidung bringt auch Erkenntnisse für den neuen Ausschlussgrund des voraussichtlich bald geltenden BVergG 2018, dass Bieter bereits bei „plausiblen Anhaltspunkten“ für verbotene Abreden auszuschließen sind. Die Auftraggeber werden wohl mehr als bloße Indizien anführen müssen, damit dies plausibel genug ist. 

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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