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Neues über Bieterlücken

19.10.2018

Bieterlücken werden häufig in Ausschreibungen verwendet. Dabei ist oft die Frage, ob eine nicht sorgfältig ausgefüllte Bieterlücke zum Ausscheiden des Angebots führt, zu beantworten.

Eine neue Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) könnte nun die Anforderungen an die Vollständigkeit von Angeboten hinsichtlich Bieterlücken noch deutlich verschärfen.

Bieterlücken nach dem Bundesvergabegesetz

Das neue Bundesvergabegesetz (BVergG 2018) hat die gesetzlichen Vorschriften nicht verändert. Dennoch seien sie hier zur Erinnerung in einem groben Überblick angeführt: Es gibt „echte“ und „unechte“ Bieterlücken.
„Echte“ Bieterlücken sind solche, in denen der Bieter ein bestimmtes Produkt angeben muss, sonst ist das Angebot jedenfalls unvollständig und ist auszuscheiden.
Bei „unechten“ Bieterlücken gibt der Auftraggeber ein Leitprodukt vor und lässt in der Bieterlücke die Angabe gleichwertiger (also den technischen Spezifikationen der Leistungsbeschreibung entsprechender) anderer Produkte zu. Um dem Ausscheiden bei Nichtgleichwertigkeit des alternativen Produkts zu entgehen, kann der Bieter im Angebot (z. B. Begleitschreiben) ausdrücklich erklären, dass er für diesen Fall das Leitprodukt anbietet. Wenn der Bieter die Bieterlücke nicht ausfüllt, gilt automatisch das Leitprodukt zum angegebenen Preis als angeboten.

Bisherige Judikatur zu Bieterlücken

Die bisherige österreichische Judikatur war, so dachte man, ohnehin schon streng: Wenn in einer Bieterlücke ein Produkt nicht eindeutig spezifiziert ist (also dem Bieter nach Angebotsabgabe eine Wahl zwischen verschiedenen Produkten lässt), liegt ein unbehebbarer Mangel vor – und das Angebot ist auszuscheiden.

Die neue EUGH-Judikatur

Der EuGH hatte in der Entscheidung vom 12. 7. 2018, C-14/17, eine Vorlagefrage aus Italien zu beantworten, in der es um einen Fall ging, in dem der Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eine bestimmte Marke, Herkunft oder Produktion vorgegeben und der Bieter die Gleichwertigkeit der von ihm angebotenen Erzeugnisse nachzuweisen hatte. Die Frage war nun vor allem, zu welchem Zeitpunkt dieser Nachweis zu erfolgen hat. Der EuGH stellte fest, dass dies bereits mit dem Angebot der Fall sein muss. Wenn einem Bieter danach eine weitere Gelegenheit zur Vorlage von Nachweisen gegeben würde, wäre dies ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Wenn man die Antwort des EuGH streng auslegt, bedeutet sie nicht nur, dass der Bieter das Produkt im Angebot genau spezifizieren müsste (im Sinne der bisherigen österreichischen Judikatur), sondern auch, dass sämtliche Gleichwertigkeitsnachweise bereits mit dem Angebot vorliegen müssten. Mit anderen Worten: Nicht nur eine unvollständige Produktbezeichnung selbst wäre ein unbehebbarer Mangel, sondern auch die unvollständige Vorlage von Nachweisen. 
Die EuGH-Entscheidung könnte die ständige Judikatur in Österreich, dass unter unbehebbaren Mängeln solche zu verstehen sind, deren Behebung einen materiellen Wettbewerbsvorteil bringen, über den Haufen werfen. Wenn ein Produkt im Angebot genau spezifiziert ist, ändert die nachträgliche Vorlage von Nachweisen ja nichts am Angebotsinhalt. Im schlimmsten Fall droht die Rückkehr zur früheren „Kippschalter-Judikatur“, nach der alle Mängel unbehebbar waren, deren Nichtbehebung zum Ausscheiden geführt hätte.

Die Schlussfolgerung

Die künftige Judikatur wird beurteilen müssen, ob dies tatsächlich so streng zu sehen ist. Um den Formalismus des Vergaberechts nicht in praxisfremder Art und Weise noch mehr zu übertreiben, wird es allerdings nicht nur auf die künftige Judikatur ankommen, sondern auch darauf, wie die Auftraggeber beim Einsatz von ­Bieterlücken und der Festlegung in der Ausschreibung, welche Nachweise mit dem Angebot vorzulegen sind und welche auch nachträglich ausreichen, vorgehen.
Allen Bietern ist einmal mehr zu raten, die Ausschreibung genau zu lesen und das Angebot äußerst sorgfältig und vollständig zu erstellen.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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