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Neues zu Mängeln in Angeboten

18.08.2016

Welche Angebotsmängel führen nach dem Bundesvergabegesetz zum Ausscheiden?  Zwei aktuelle Rechtsprechungen.
 

Die Judikatur der Vergabekontrollbehörden bringt regel­mäßig neue und teilweise überraschende Erkenntnisse hinsichtlich der wichtigen Frage, welche Mängel in Angeboten nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes (BVergG) zum Ausscheiden führen. Zwei aktuelle Fälle beweisen dies.

Fall 1: „Unechte“ Bieterlücken

Eine „unechte“ Bieterlücke ist eine solche, in der der Auftrag­geber ein Leitprodukt im Leistungsverzeichnis anführt, sodass es ausreicht, wenn der Bieter nur den Preis des Produkts einsetzt. Er kann aber auch ein alternatives Produkt anbieten, das dann die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfüllen muss (also dem Leitprodukt in dieser Hinsicht gleichwertig sein muss).

Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG; Entscheidung vom 12. 2. 2016, W134 2118711-2/23E und W134 2119747-2/40E) hatte einen Fall zu entscheiden, in dem ein Bieter in „unechten“ ­Bieterlücken kein konkretes Produkt nannte, sondern nur den Firmen- oder Herstellernamen samt Zusatz „oder gleichwertig“. Der Auftraggeber konnte daher nicht prüfen, ob das Angebot ausschreibungskonform ist. Eine Konkretisierung durch den Bieter nach Ende der Angebotsfrist (nachträgliche Angebotsänderung) wäre nicht zulässig gewesen.
Zwar hatte der Bieter im Begleitschreiben entsprechend § 106 Abs 7 BVergG erklärt, dass die Leitprodukte als angeboten gelten, wenn das angebotene Erzeugnis nicht gleichwertig sei, aber dies war zu wenig. Das BVwG stellte den feinen Unterschied fest: Der Bieter hatte keine „nicht gleichwertigen“ Produkte angeboten, sondern „nicht konkretisierte“ Produktangaben, aufgrund derer der Auftraggeber diese Gleichwertigkeit gar nicht prüfen konnte. 
Diese Judikatur ist eine Fortsetzung der insbesondere auf ­Bundesebene sehr strengen Anforderungen an das richtige Aus­füllen von (echten und unechten) Bieterlücken.

Fall 2: Subunternehmer

Der andere Fall betrifft die Frage, welche Unternehmer als Sub­unternehmer bereits im Angebot zu nennen sind. Bei der Beurteilung der weiterführenden Frage, welche fehlenden Subunternehmernennungen behebbare Mängel darstellen, ist die Judikatur nach wie vor nicht ganz eindeutig. Immerhin gibt es aber einige Entscheidungen, die nur eine Nachnominierung von solchen Subunternehmer als unbehebbar ansehen, die für die Eignung (Befugnis oder Leistungsfähigkeit) „notwendig“ sind.
Im Anlassfall ging es um eine – laut Leistungsverzeichnis erforderliche und im Angebot nicht genannte – akkreditierte Prüfstelle für bestimmte Leistungen. Das Landesverwaltungsgericht 
Steiermark (Entscheidung vom 25. 8. 2015, LVwG 443.8-1850/2015) meinte, dass eine akkreditierte Prüfstelle überhaupt kein Subunternehmer im Sinne des BVergG wäre und daher auch nicht genannt werden müsse. Begründet wurde dies damit, dass eine solche Prüfstelle nicht selbst Leistungen ausführe, sondern lediglich diese Ausführung überprüfe. 

Dies könnte man auch anders sehen, wenn man davon ausgeht, dass der Bieter alle Leistungen schuldet, die im Leistungsverzeichnis­ (und anderen Teilen der Ausschreibung) vorgesehen sind, also auch die Prüfung durch eine akkreditierte Stelle. Dann wäre diese Prüfung auch Teil der „Ausführung“ der geschuldeten Leistungen. In der Vergangenheit gab es mehrere Entscheidungen der ­Vergabekontrollbehörden auf Bundes- und Landesebene, die dies auch tatsächlich strenger beurteilten und auf einen unbehebbaren Mangel entschieden, da es sich bei akkreditierten Prüfstellen (fast) immer auch um einen für die Eignung „notwendigen“ Subunternehmer handelt. Wenn das Leistungsverzeichnis eine solche Prüfstelle verlangt, verfügt in den seltensten Fällen der Bieter selbst über diese Befugnis, sodass er eine externe Prüfstelle hinzuziehen muss.

Praxistipp

Diese Entscheidungen zeigen einmal mehr, dass bei Vergabe­verfahren nach dem BVergG eine sehr sorgfältige Angebots­erstellung notwendig ist, um die Gefahr des Ausscheidens zu minimieren. Solche Angebote sollten von entsprechend geschulten Mitarbeitern erstellt und geprüft und keinesfalls wie Angebote im „privaten“ Sektor behandelt werden. 

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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