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Normenbindung: neu und überflüssig?

08.08.2017

Der Entwurf zum Bundesvergabegesetz (BVergG) 2017 ändert – wieder einmal – die ­Normenbindung. Besser wird sie nicht.

Öffentliche Auftraggeber müssen „geeignete Leitlinien“ wie standardisierte Leistungsbeschreibungen und Werkvertragsnormen (insbesondere die ÖNorm B 2110) für ihre Ausschreibungen heranziehen. Sektorenauftraggeber sind davon befreit.

Seit es die Normenbindung gibt, versuchen viele Auftraggeber, diese wieder loszuwerden. Die Asfinag unternahm etwa vor Jahren den Versuch, die Normenbindung vom Verfassungsgerichtshof beseitigen zu lassen, was ohne Erfolg blieb (VfGH 9.3.2007, G174/06).

Dennoch wurde die Normenbindung wieder einmal aufgeweicht: Gemäß Regierungsvorlage zum BVergG 2017 müssen Auftraggeber „geeignete Leitlinien“ nicht mehr zwingend heranziehen, sondern haben nur mehr darauf „Bedacht zu nehmen“ (§§ 105 Abs 3, 110 Abs 2 Entwurf zum BVergG 2017).

Was das heißen soll, bleibt offen. Die Formulierung, auf etwas „Bedacht nehmen“ zu müssen, ist eine bemerkenswert erfolgreiche Strategie des Gesetzgebers, nicht zu sagen, was er will. Eigentlich hätten Gesetze den Sinn, den Anwendern möglichst klar mitzuteilen, was sie tun müssen oder nicht tun dürfen. Der Gesetzgeber des BVergG 2017 sieht das offenbar anders.

Mehr Fragen als Antworten

Das BVergG 2002 war die letzte Version, die in dieser Hinsicht noch mehr Antworten gab als Fragen übrig ließ, denn damals war festgelegt, dass bei Abweichungen von „geeigneten Leitlinien“ „eigene Ausarbeitungen auf ein Mindestmaß zu beschränken“ sind.

Das – noch – geltende BVergG 2006 ist zwar auch nicht vorbildlich geglückt, aber es sagt zumindest noch deutlich, dass solche Leitlinien „heranzuziehen sind“. Der Auftraggeber darf zwar davon abweichen, aber nur „in einzelnen Punkten“, und muss außerdem „die Gründe für die Abweichungen festhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekanntgeben“. Die Judikatur hat dies dann so ausgelegt, dass Abweichungen bis zur – sehr weiten – Grenze des Missbrauchs und der Sittenwidrigkeit zulässig sind.

Die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage des BVergG 2017 meinen nun, dass der Auftraggeber nach wie vor die Gründe für Abweichungen intern dokumentieren müsste, aber das kann nicht wirklich geglaubt werden:
•    Erstens stellt sich die Frage, ob eine Leitlinie überhaupt herangezogen werden muss – auch nur in Teilbereichen –, wenn nur darauf „Bedacht zu nehmen“ ist.
•    Zweitens wurde die Begründungspflicht des BVergG 2006 im Entwurf zum BVergG 2017 eindeutig aus dem Gesetzestext gestrichen. Nun ist es zwar, wie erwähnt, recht schwierig, die Absicht des Vergabegesetzgebers zu erforschen, aber wenn er etwas eindeutig streicht, darf man üblicherweise davon ausgehen, dass es nicht mehr gemacht werden muss.

Verstümmelung der Normenbindung?

Einmal mehr scheinen Gesetz und Gesetzesmaterialien verwechselt zu werden, wenn der Gesetzgeber seine Vorstellungen nicht im Gesetzestext verarbeitet, sondern nur in den erläuternden Bemerkungen. Die Gerichte lassen sich aber oft nicht davon beeindrucken, wenn die Bemerkungen im Gesetzestext nicht unterzubringen sind.

Damit die Kritik nicht missverstanden wird: Ob überhaupt eine Normenbindung besteht, liegt in der Entscheidung des Gesetzgebers. Wenn sie nicht gewollt ist, sollte dies auch klar zum Ausdruck kommen. Die scheibchenweise Verstümmelung der Normenbindung ohne erkennbare klare Grenzen ist einer normativen Anordnung unwürdig.

Für die Praxis wird sich dadurch voraussichtlich wenig ändern, denn aufgrund der bloßen Missbrauchs- und Sittenwidrigkeitsgrenze war die Normenbindung bereits bisher zahnlos. Ob die Inhalte der Leistungsbeschreibung und des Vertrags noch akzeptabel sind, wird weiterhin vor allem daran zu messen sein, ob die Angebote kalkulierbar sind (diese Anforderung an die Ausschreibung ist unverändert auch Teil des Entwurfs zum BVergG 2017: § 88 Abs 2, bzw. 259 Abs 2 für Sektorenauftraggeber).

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-schiefer.at 

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