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Schadenersatz aufgrund vergaberechtlicher Fehler

22.04.2016

Ein öffentlicher Auftraggeber muss nicht nur das Vergaberecht beachten, im Falle von ­Verstößen besteht auch das Risiko der Schadensersatzpflicht.

Aufgrund einiger Anfragen und einer neuen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), der eine Bestimmung des Bundesvergabegesetzes (BVergG) als EU-rechtswidrig festgestellt hat, werden die wesentlichen Voraussetzungen für Schadenersatzansprüche aufgrund vergaberechtlicher Fehler des Auftraggebers in der Folge aufgezeigt.

Formale Voraussetzungen

Für die Beurteilung von Schadenersatzansprüchen sind nicht die Vergabekontrollbehörden zuständig, sondern die Zivilgerichte. Das Bundesvergabegesetz (§ 341 BVergG) sieht allerdings vor, dass eine Schadenersatzklage beim Zivilgericht erst dann eingebracht 
werden kann, wenn zuvor die zuständige Vergabekontrollbehörde festgestellt hat, dass der Auftraggeber gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen hat. Einzige Ausnahme davon ist, dass eine Schadenersatzklage ohne vorherige Feststellung zulässig ist, wenn der Auftraggeber rechtmäßig das Vergabeverfahren widerrufen hat. Es kann sein, dass zwar der Widerruf berechtigt ist, aber doch der Widerrufsgrund nur durch einen Verstoß gegen Vergaberecht entstanden ist (zum Beispiel wenn der Auftraggeber widerrufen muss, weil sein Budget aufgrund der Höhe der Angebote nicht ausreicht, aber sein Budget nur deshalb so niedrig ist, weil er vor Einleitung des 
Vergabeverfahrens den Auftragswert nicht sachkundig geschätzt hat).

Kein Anspruch auf Schadenersatz

Ein Schadenersatzanspruch steht einem Unternehmer aber jedenfalls – auch im Falle einer Verletzung des Vergaberechts durch den Auftraggeber – dann nicht zu (§ 337 Abs 2 BVergG), wenn die Vergabekontrollbehörde diese Verletzung zwar feststellt, aber auch ausspricht, dass dieser Unternehmer ...
•    ... ohnehin keine „echte Chance“ auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte oder ...
•    ... durch einen rechtzeitigen Nachprüfungsantrag (z. B. Bekämp-
    fung der Ausschreibung oder der Zuschlagsentscheidung) die 
    Verletzung hätte beseitigen können.

Rechtzeitig Klage einreichen

Letztlich müssen auch Fristen eingehalten werden. Für die Schaden­ersatzklage bei Gericht gelten die allgemeinen Verjährungs­fristen, für den Feststellungsantrag bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde die Fristen des § 332 Abs 2 BVergG. Demnach ist ein Feststellungsantrag binnen sechs Wochen ab Kenntnis oder Kennenmüssen von Zuschlag oder Widerruf des Vergabeverfahrens einzubringen, spätestens aber sechs Monate nach Zuschlag oder Widerruf. Der EuGH hat zuletzt mit Entscheidung vom 26. 11. 2016 (Rs C-166/14) diese Absolutfrist von sechs Monaten als richtlinienwidrig qualifiziert. Eine solche Ausschlussfrist darf nicht zu laufen beginnen, bevor der Unternehmer tatsächlich die Möglichkeit­ zur Kenntnisnahme der Entscheidung des Auftraggebers hatte und auch über jene Informationen verfügt, die er zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung benötigt. 

Inhaltliche Voraussetzungen

Wenn diese formalen Hürden genommen wurden, ist gemäß einer Entscheidung des EuGH (Rs C-314/09) kein Verschulden des Auftraggebers Voraussetzung, sondern nur ein „hinreichend qualifizierter Verstoß“ gegen Vergaberecht (§ 337 Abs 1 BVergG). Was das genau bedeuten soll, also wie viel geringer die „Vorwerfbarkeit“ gegenüber dem zivilrechtlichen Verschuldensprinzip sein kann, ist leider mangels konkreter Judikatur schwer zu beantworten.

Ob der Unternehmer der Höhe nach den sogenannten „Vertrauens­schaden“ (Ersatz der Kosten der Beteiligung im Vergabe­verfahren) oder den „Erfüllungsschaden“ (Ersatz jenes Betrags, der durch Nichtbeauftragung entgangen ist) erhält, ist eine Frage des Einzelfalls. Im Wesentlichen ist zu fragen, ob der Unternehmer dann, wenn die Rechtsverletzung des Auftraggebers nicht geschehen wäre, den Auftrag erhalten hätte (dann wäre der Erfüllungsschaden denkbar) oder nicht. Mit anderen Worten: Wenn noch keine Angebote im Vergabeverfahren gelegt wurden, ist der Erfüllungsschaden wohl ausgeschlossen, weil der Unternehmer dann nicht beweisen kann, dass er der Bestbieter gewesen wäre.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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