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Überleben mit Auftragserteilung

04.04.2018

Aufträge nach dem Bundesvergabegesetz (BVergG) sollen grundsätzlich nur Unternehmen erhalten, die den Auftrag voraussichtlich auch wirtschaftlich überleben.

Im Folgenden erfolgt ein grober Überblick über die entsprechenden rechtlichen Bestimmungen, die gewährleisten sollen, dass der Auftragnehmer den Auftrag auch wirtschaftlich überlebt.

Während des Vergabeverfahrens: Insolvenz

Das BVergG sieht vor, dass ein Bieter auszuschließen ist, wenn über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde (oder ein solches mangels ausreichenden Vermögens abgewiesen wurde).

Sollte es sich um einen Konkurrenten mit Sitz im Ausland handeln, ist die Frage oft nicht ganz einfach zu beantworten, wann ein Insolvenzverfahren – das in manchen Ländern unterschiedlich zur österreichischen Insolvenzordnung ausgestaltet sein kann – im Sinne des BVergG eröffnet ist.

Ob es sich im Sinne der Insolvenzordnung um ein Konkursverfahren oder um ein Sanierungsverfahren handelt, ist (derzeit noch) gleichgültig. Nach dem geplanten BVergG 2018 wird der Auftraggeber von diesem Ausschlussgrund absehen können, wenn der Bieter voraussichtlich den Auftrag trotz Einleitung eines Verfahren ordnungsgemäß abwickeln kann. Das wird vor allem dann der Fall sein, wenn der betreffende Unternehmensteil nicht geschlossen wurde und ein Sanierungsvorschlag im Insolvenzverfahren bereits von der erforderlichen Gläubigermehrheit akzeptiert oder sogar schon gerichtlich genehmigt wurde.

Wenn bei einer Bietergemeinschaft nur über ein Mitglied ein Insolvenzverfahren anhängig ist, ist noch nicht endgültig geklärt, ob dies zum Ausschluss führt. Der Europäische Gerichtshof hat in einem Fall im Jahr 2016 entschieden (24.5.2016, C-396/14), dass dies nicht zum Ausschluss führen muss.

Während des Vergabeverfahrens: Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

Wenn der Auftraggeber in der Ausschreibung keine konkreten Mindestanforderungen dafür vorsieht, gilt jeder Bieter in diesem Sinne grundsätzlich als leistungsfähig, solange kein Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Gebräuchliche Mindestanforderungen 

in Ausschreibungen sind etwa:
●    Mindestumsatz (z. B. über die vergangenen drei Geschäftsjahre; wenn das Unternehmen jünger ist, dann grundsätzlich erst seit Gründung);
●    Mindest-KSV-Rating, wobei ein gleichwertiges Rating einer anderen Stelle ebenso akzeptiert werden muss;
●    Mindesthaftpflichtversicherung;
●    selten: sonstige Anforderungen wie etwa eine Mindesteigenkapitalquote.

Zumindest beim Mindestumsatz reicht es bei Bietergemeinschaften aus, wenn alle Mitglieder gemeinsam den Mindestwert erreichen.

Die aktuelle EU-Richtlinie, die mit dem BVergG 2018 umzusetzen ist, sieht hier vor, dass – außer in besonders begründeten Ausnahmefällen – maximal der doppelte Auftragswert als Mindest-

jahresumsatz verlangt werden darf. Dies soll KMUs einen besseren Zugang zu Vergabeverfahren ermöglichen. Allerdings ist das etwas bedenklich, denn wenn die Hälfte des Unternehmensumsatzes von einem einzigen Auftrag abhängt, könnten z. B. Unterbrechungen des Auftrags sehr schnell zu massiven wirtschaftlichen Problemen beim Auftragnehmer führen.

Nach Auftragsvergabe

Die neuen EU-Richtlinien sehen bei Insolvenz des Auftragnehmers nach Zuschlag verschiedene Möglichkeiten vor, wie eine Neuausschreibung des Restauftrags vermieden werden kann.

Eine Möglichkeit sind „interne“ Umstrukturierungsmaßnahmen beim Auftragnehmer, wobei hier noch ungeklärt ist, ob und wie Konstruktionen mit Auffanggesellschaften zulässig sind.

Eine andere Möglichkeit wäre die Vergabe des Restauftrags z. B. an den im Vergabeverfahren zweitgereihten Bieter, allerdings grundsätzlich nur dann, wenn dies der Auftraggeber im Vertrag konkret vorgesehen hat.

Rechte der anderen Unternehmer

Während des Vergabeverfahrens kann insbesondere die Zuschlagsentscheidung – also die Ankündigung, wer den Auftrag erhalten soll – beim zuständigen Verwaltungsgericht angefochten werden, wenn die Eignung des geplanten Auftragnehmers wegen Insolvenz oder Nichterfüllung von Mindestanforderungen zweifelhaft ist.

Nach Auftragserteilung kann ebenfalls ein Antrag gestellt werden, wenn man etwa von der Insolvenz des Auftragnehmers erfährt. Allerdings handelt es dabei nur um einen sogenannten „Feststellungsantrag“, der grundsätzlich nicht die (vorläufige) Fortführung des Auftrags verhindert.

In beiden Fällen ist zu beachten, dass die – unterschiedlichen, aber kurzen – Fristen gemäß BVergG nicht versäumt werden. 

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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