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(Un)verbesserbare Mängel und Ausscheiden von Angeboten

06.06.2014

Darf man sein Angebot nachbessern oder nicht? Eine Klarstellung gibt es nun vom Bundesverwaltungsgericht.

In der ewigen Diskussion, welche Mängel in einem Angebot gemäß Bundesvergabegesetz (BVergG) verbesserbar sind und welche nicht, hat das Bundesverwaltungsgericht (BVwG 31. 1. 2014, W-139-2000171-1/34E) eine Klarstellung getroffen. Ebenso wurden die Rechte eines ausgeschiedenen Bieters abgesteckt.

Verbesserbarkeit von Mängeln

Im gegenständlichen Fall hatte ein Bieter seinem Angebot das Vadium (Bankgarantie) nicht im Original beigelegt, obwohl dies laut Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich „einen unbehebbaren Mangel“ darstellte. Der Auftraggeber hat das Angebot ausgeschieden, und das BVwG hat diese Entscheidung bestätigt. Aus dieser Entscheidung und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) ergibt sich Folgendes:

  • Der gegenständliche Mangel wäre grundsätzlich – also auf Basis des BVergG – ein behebbarer, allerdings nur dann, wenn der Bieter die Bankgarantie tatsächlich zum Ende der Angebotsfrist bereits in Händen hatte und bloß das Dokument verspätet nachreicht. Die Ausstellung der Bankgarantie erst nach Ende der Angebotsfrist wäre keinesfalls ausreichend.
  • Da dieser Mangel aber laut Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich als unbehebbar erklärt wurde und diese Ausschreibungsunterlagen auch kein Bieter rechtzeitig (das heißt, zumindest einige Tage vor Ablauf der Angebotsfrist; im Detail ist diese Anfechtungsfrist je nach Ausschreibung unterschiedlich zu berechnen) als gesetzwidrig angefochten hat, ist diese gesetzwidrige Festlegung „bestandsfest“ geworden. Daher galt der Mangel für diese Ausschreibung nun als unbehebbar. 

Ausscheiden auch anderer Angebote?

Mit Verweis auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH 4. 7. 2013, C-100/12, „Fastweb“) versuchte der ausgeschiedene Bieter, seine Hoffnung auf den Auftrag dadurch zu retten, dass er die Überprüfung auch der Angebote anderer Bieter auf unbehebbare Mängel verlangte.
Auch dieser Versuch scheiterte jedoch, denn nach der Judikatur dienen Vergabekontrollverfahren nicht der „objektiven Rechtskontrolle“, sondern nur der Prüfung, ob der Antragsteller in seinen subjektiven Rechten, die er im Antrag geltend gemacht hat, verletzt worden ist. Mit anderen Worten: Wenn jemand das Ausscheiden seines Angebots bekämpft, dann wird nur darüber verhandelt und entschieden, ob das Ausscheiden zu Recht erfolgte oder nicht; nicht aber, ob das Vergabeverfahren sonst fehlerhaft war.

Anfechtung von Zuschlagsentscheidungen

In der angesprochenen EuGH-Entscheidung ging es im Unterschied zum gegenständlichen Fall darum, dass die Zuschlagsentscheidung (nicht bloß das Ausscheiden des eigenen Angebots) mit der Begründung angefochten wurde, dass (auch) das Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers auszuscheiden wäre, was die Zuschlagsentscheidung selbst rechtswidrig gemacht hätte. Der etwas seltsame Effekt der nunmehrigen BVwG-Entscheidung, die wegen dieses Unterschiedes die EuGH-Entscheidung nicht gelten ließ, ist allerdings, dass ein ausgeschiedener Bieter die Frage, ob auch die Konkurrenz auszuscheiden gewesen wäre, dann stellen dürfte, wenn die Zuschlagsentscheidung gleichzeitig mit der Ausscheidens­entscheidung angefochten werden kann; wenn der Auftraggeber aber zunächst das Angebot ausscheidet und mit der Zuschlagsentscheidung zuwartet, bis über das Ausscheiden entschieden ist, dann dürfte diese Frage vom ausgeschiedenen Bieter nicht gestellt werden. Die nachfolgende Zuschlagsentscheidung könnte ein zu Recht ausgeschiedener Bieter dann nicht mehr anfechten, da er die Zuschlagsentscheidung nicht mehr zugestellt erhalten würde.

Der Praxistipp

Die Entscheidung macht wieder einmal deutlich, was (unter anderem) für eine erfolgreiche Beteiligung an Vergabeverfahren nach dem BVergG unbedingt notwendig ist: Die genaue Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen und das Bewusstsein über die vergaberechtlichen Folgen. In vielen Fällen kommt nämlich eine Beschwerde gegen diese Folgen erst nach Angebotslegung deutlich zu spät.

RA Mag. Thomas Kurz
ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien
www.heid-schiefer.at

Autor/in:
Thomas Kurz
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