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Vergabesperre und Unschuldsvermutung

21.09.2020

Unzuverlässigen Unternehmern droht nach dem Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG) eine jahrelange Vergabesperre.

Im Detail ist der Gesetzestext leider unklar. Die Frage, wie Auftraggeber überhaupt von der Unzuverlässigkeit eines Unternehmers erfahren, wird übrigens in der nächsten Ausgabe beantwortet.

Der Gesetzesinhalt

Gemäß § 83 Abs. 5 (Sektorenbereich: § 254 Abs. 5) BVergG ist ein Unternehmer für folgende Zeiträume von Vergaben auszuschließen:

■ Z 1: für „höchstens“ fünf Jahre bei bestimmten Verurteilungen gemäß § 78 Abs. 1 Z 1 (Sektorenbereich: § 249 Abs. 1) BVergG, und zwar ab rechtskräftiger Verurteilung;
■ Z 2: für „höchstens“ drei Jahre bei sonstigen Ausschlussgründen, und zwar „ab dem betreffenden Ereignis“.

Das Wort „höchstens“ bezieht sich jeweils darauf, dass ein Unternehmer, der eigentlich auszuschließen wäre, gemäß § 83 (Sektorenbereich: § 254) BVergG seine „Selbstreinigung“ nachweisen kann, also durch bestimmte Maßnahmen die künftige Verhinderung solcher Verfehlungen glaubhaft macht. Dadurch kann eine Vergabesperre also verkürzt oder verhindert werden.

Bei Z 2 ist unklar, was „ab dem betreffenden Ereignis“ heißen soll. Dies gilt vor allem für den Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 Z 4 (Sektorenbereich: § 249 Abs. 2 Z 3) BVergG, nach dem der Auftraggeber einen Unternehmer auszuschließen hat, wenn er „über hinreichend plausible Anhaltspunkte“ für eine nachteilige Abrede (z. B. verbotene Preisabsprachen) verfügt. Dazu gibt es z. B. folgende Meinungen:

■ Die Frist beginnt erst mit rechtskräftiger Verurteilung bzw. gerichtlicher Feststellung.
■ Die Frist beginnt schon mit dem Zeitpunkt der Abrede.
■ Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem der jeweilige Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte verfügt. Diese Meinung wird derzeit häufig vertreten, auch vom Verwaltungsgericht Wien in einer aktuellen Entscheidung (6. 2. 2020, VGW-123/072/16412/2019-20), und hat durch den Gesetzeswortlaut gute Argumente.
■ Die Frist beginnt mit jedem Zeitpunkt, zu dem der jeweilige Auftraggeber über neue Erkenntnisse über die Abrede verfügt, neu zu laufen. Danach könnte aufgrund der jahrelangen Ermittlungsverfahren eine Vergabesperre insgesamt weit länger als drei Jahre dauern.

Die Unschuldsvermutung

Da Auftraggeber vermehrt dazu übergehen, laufende Ermittlungsverfahren vor einer Verurteilung als Ausschlussgrund anzusehen (weil sie darin „hinreichend plausible Anhaltspunkte“ für eine Abrede erblicken), ist die erwähnte „Selbstreinigung“ von hoher Bedeutung, um einer langen und existenzgefährdenden Vergabesperre zu entgehen.

Dabei stellt sich folgendes Problem: Das BVergG (ebenso wie die EU-Vergaberichtlinien) fordert unter anderem die „umfassende“ und „aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden an der Klärung aller Tatsachen und Umstände“. Das kollidiert aber mit dem verfassungsrechtlich (und auch europarechtlich) gesicherten Schutz vor dem Zwang zur Selbstbezichtigung, also insbesondere dem Recht, als Beschuldigter die Aussage zu verweigern und für einen Freispruch bzw. die Einstellung von Ermittlungen zu kämpfen. 

Die vergaberechtlich geforderte aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden zur Aufklärung der Vorwürfe schließt wohl auch die Lieferung entsprechender Unterlagen und Informationen aus dem Unternehmen an die Ermittlungsbehörden ein, was aber gerade von einem Beschuldigten nicht erzwungen werden dürfte. Dass ein Beschuldigter für eine solche „Zusammenarbeit“ straf- und kartellrechtlich mit einer entsprechenden Strafmilderung (bis hin zum Kronzeugenstatus) „belohnt“ wird, kann freilich auch als eine Art mittelbarer Zwang gesehen werden. Das ist aber immer noch etwas qualitativ völlig anderes, als einen Unternehmer als Sanktion für mangelnde „Zusammenarbeit“ mit einer existenzbedrohenden mehrjährigen Sperre von öffentlichen und Sektorenaufträgen zu bedrohen.

Das Verwaltungsgericht hat in der angeführten Entscheidung das Problem zwar erkannt, aber nicht in der Tiefe behandelt. Eine Entscheidung auf verfassungs- oder europarechtlicher Ebene dazu steht noch aus.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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