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Was darf sich der öffentliche Auftraggeber wünschen?

04.07.2014

Die Grenze zwischen sachlich begründeten „Wünschen“ des Auftraggebers und unzulässiger Diskriminierung von Herstellern oder Bietern ist oft schwierig zu bestimmen.

Dass Ausschreibungen diskriminierungsfrei sein müssen, ist einer der tragenden Grundsätze des Bundesvergabegesetzes (§ 19 Abs 1 BVergG). An vielen Stellen des Gesetzes kommt dieser Grundsatz hervor, ausdrücklich etwa in § 96 Abs 3 BVergG: „Die Leistung und die Aufgabenstellung darf nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.“
Auf der anderen Seite ist es nach ständiger Judikatur und Lehre nicht nur die Pflicht, sondern auch das Recht des öffentlichen Auftraggebers, das zu beschreiben, was er braucht, um seinen Bedarf zu decken. Das Vergaberecht schreibt ihm grundsätzlich nicht vor, was er einzukaufen hat, sondern nur, wie er dies zu tun hat.
So weit, so unklar. Was darf sich nun der Auftraggeber wünschen, wenn dadurch der Wettbewerb (u. U. auf wenige Bieter) beschränkt wird? Darf er sich eine Glasfassade wünschen, oder werden dadurch Firmen, die nur eine WDSV-Fassade herstellen können, diskriminiert? Darf er sich bestimmte EDV-Konfigurationen für seine Anlagen wünschen?

Das praktische Problem

In der Ausschreibungspraxis stellt sich bei jeder Auftraggeberentscheidung diese Frage, wie weit man in dieser Wahl des Auftragsgegenstands gehen darf, denn jede technische Festlegung schränkt gleichzeitig den Wettbewerb ein, da alle Lösungen oder Produkte außerhalb dieser Festlegung nicht mehr zugelassen sind (das gilt übrigens auch für jede Anforderung an die Eignung, denn jedes Mindesterfordernis – z. B. Referenzen, Umsatz – beschränkt unvermeidbar den Bieterwettbewerb).

Die (theoretische) Lösung

Die Judikatur hat hier eine Trennlinie formuliert, die – wie es für allgemeine Leitsätze unvermeidbar ist – in ihrer abstrakten Klarheit zwar einleuchtet, aber im Einzelfall schwierig anzuwenden ist: Entscheidend ist, ob die Festlegung sachlich gerechtfertigt ist. In jüngster Zeit hat es zwei Anlassfälle gegeben:

• Das Bundesvergabeamt (Entscheidung vom 6. 11. 2013, N/0090-BVA/12/2013-20) hat angesichts einer Systemwahl für technische Geräte (es ging um Therapiegeräte) festgehalten, dass es dem Auftraggeber gestattet sein muss, in der Ausschreibung jene Spezifikationen festzulegen, „die seinem Bedarf am besten entsprechen“. Er darf aber keine „unsachlichen oder unüblichen“ Anforderungen festlegen.
• Der Verwaltungsgerichtshof (Entscheidung vom 26. 2. 2014, 2011/04/0168) hat gemeint, dass ein Auftraggeber im Wohnbau sehr wohl die Erzielung von Wohnbauförderungsmitteln in der Ausschreibung vorschreiben darf, wenn es ihm nur dadurch möglich ist, die Beziehung von Wohnbehilfe für die Mieter der (betreuten) Wohnungen sicherzustellen. Dies ist ein sachlich gerechtfertigter Wunsch. Daran ändert sich auch nichts, wenn aufgrund der Bestimmungen des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes (WGG) dann nur gemeinnützige Wohnbauträger an dieser Ausschreibung teilnehmen können, da diese Wettbewerbsbeschränkung eben bloße Folge der sachlich gerechtfertigten Festlegung war.

Der Praxistipp

Die Frage, welcher „Wunsch“ des Auftraggebers in der Ausschreibung (noch) sachlich gerechtfertigt oder (schon) unzulässig ist, ist immer anhand des konkreten Einzelfalles zu beurteilen.Wesentlich ist für die Bieterseite (wieder einmal), dass jede diskriminierende Ausschreibungsbestimmung rechtzeitig – das ist jedenfalls vor Angebotsabgabe (in den meisten Fällen spätestens acht Tage vor Angebotsabgabe; im Detail gibt es hier Unterschiede) – bei der Vergabekontrollbehörde angefochten werden muss, da sie sonst „bestandsfest“ wird und nicht mehr mit der Diskriminierung argumentiert werden kann. In manchen Fällen kann auch schon eine – sachlich begründete – Anfrage beim Auftraggeber, in der dieser darauf hingewiesen wird, dass seine Festlegung wettbewerbsbeschränkend ist, zum Erfolg führen.

Autor/in:
Thomas Kurz
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