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Zulässige Abweichungen von der Ausschreibung

21.03.2016

Die Formstrenge des Vergaberechts verbietet grundsätzlich jede Abweichung von Ausschreibungsbestimmungen, aber es gibt einige Ausnahmen.
 

Im Vergaberecht sind Alternativangebote nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig:
• Sie müssen ausdrücklich von der Ausschreibung zugelassen sein, sonst sind sie jedenfalls auszuscheiden.
• Sie sind nur in jenem Rahmen zulässig, den die Ausschreibung vorgibt (sogenannte „Mindestanforderungen“). Darin beschreibt der Auftraggeber, in welchen Teilen der Ausschreibung Abweichungen zulässig sind. An diesen Mindestanforderungen wird die Gleichwertigkeit gemessen; wenn sie eingehalten werden, ist das Alternativangebot mit dem „Amtsentwurf“ gleichwertig. Theoretisch kann der Auftraggeber auch kaufmännische und rechtliche Alternativangebote zulassen, in der Praxis kommt das aber nicht vor, sondern es werden nur (wenn überhaupt) technische Alternativangebote zugelassen. Wenn die Ausschreibung zwar Alternativangebote zulässt, aber Mindestanforderungen fehlen (oder bloß mit einem inhaltsleeren Stehsatz wie z. B. „Alternativ­angebote müssen den Ausschreibungsvorgaben gleichwertig sein“ umschrieben werden), sind Alternativangebote nicht zuschlags­fähig. Eine Zuschlagsentscheidung, die zu einem solchen Alternativangebot ergeht, wird eine Anfechtung durch den zweitgereihten Bieter nicht überstehen. Dies gilt auch dann, wenn die Ausschreibung nicht angefochten (also „bestandsfest“) wurde.
• Sie sind nur im Bestbieterverfahren zulässig, also nur dann, wenn neben dem Preis noch zumindest ein anderes Zuschlagskriterium in der Ausschreibung festgelegt wurde. Diese Zuschlagskriterien müssen nicht mit den Alternativangeboten bzw. deren Mindestanforderungen zusammenhängen. Dies wird aber durch Nicht­anfechtung „geheilt“: Wenn eine Ausschreibung Alternativ­angebote zulässt und konkrete Mindestanforderungen festlegt, aber nur den Preis als Zuschlagskriterium vorsieht und die Ausschreibung bestandsfest wird, sind Alternativangebote zulässig und zuschlagsfähig.
• Sie sind grundsätzlich – also wenn die Ausschreibung nichts anderes vorsieht – nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Zumindest aber ist das „Hauptangebot“ nicht vom Schicksal des Alternativangebots abhängig; wenn also das Alternativangebot ausgeschieden wird oder nicht zulässig ist, bleibt das „Hauptangebot“ trotzdem im Rennen.

Abänderungsangebote 

Dies ist die „kleine Schwester“ der Alternativangebote, also eine geringfügige Abweichung von der Ausschreibung (meist auf Positionsebene). Abänderungsangebote sind wie Alternativangebote nur zulässig, wenn sie die Ausschreibung ausdrücklich zulässt, aber anders als bei Alternativangeboten sind dafür keine Mindestanforderungen erforderlich. Allerdings muss man vorsichtig sein, denn die Grenze zwischen einer „geringfügigen“ Abweichung und einem Alternativ­angebot ist schwer festzustellen. Wenn diese Grenze überschritten wird, hilft es auch nicht, dass das Angebot „Abänderungsangebot“ genannt wird, denn es zählt der tatsächliche Inhalt, nicht die Bezeichnung, die der Bieter dem Angebot gibt. Wie Alternativangebote sind Abänderungsangebote grundsätzlich nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

„Unechte“ Bieterlücken

Auf Positionsebene darf bei „unechten“ Bieterlücken von der Ausschreibung abgewichen werden, wenn also der Auftraggeber in einer Position ein Leitprodukt vorgibt und der Bieter in der „Bieterlücke“ ein alternatives Produkt – das nach den jeweiligen Bedingungen gleichwertig sein muss – anbietet. Der Bieter darf überdies im Begleitschreiben erklären, dass im Fall der Nichtgleichwertigkeit das Leitprodukt als angeboten gilt. „Unechte“ Bieterlücken müssen auch nicht ausgefüllt werden, da dann zum angegebenen Preis das ausgeschriebene Leitprodukt als angeboten gilt.
„Echte“ Bieterlücken geben mangels Leitprodukts keine Möglichkeit, von der Ausschreibung abzuweichen. Daher sind „echte“ Bieterlücken zwingend auszufüllen, sonst ist das Angebot unvollständig und auszuscheiden. 
Abweichungen im Verhandlungsverfahren
Im Verhandlungsverfahren darf ein Bieter neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot von der Ausschreibung abweichende Verhandlungsvorschläge unterbreiten. Allerdings ist der Auftraggeber nicht gezwungen, diese zu berücksichtigen, sie sind lediglich ein unverbindlicher Vorschlag, den der Auftraggeber in den Verhandlungen aufgreifen kann. 

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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