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Zusammenschluss von Unternehmern während des Vergabeverfahrens

04.12.2019

Ein aktuelles EuGH-Urteil widmet sich der Frage, wann der Wettbewerb von einem an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen (nicht) beeinträchtigt wird.

Die beteiligten Unternehmer eines Vergabeverfahrens dürfen den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Das ist allgemein bekannt. Aber die Lösung der Frage, wann der Wettbewerb (nicht) beeinträchtigt ist, ist schwierig. Eine aktuelle Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH 11.7.2019, C-697/17) macht dies nicht wesentlich leichter.

Der Ausgangsfall

In einem nichtoffenen Verfahren mit ­vorheriger ­Bekanntmachung waren nach der ersten unter ­anderen die Unternehmer A und B präqualifiziert, durften also ein Angebot legen.

Die beiden Unternehmer vereinbarten während der Teilnahmephase, sich zusammenschließen, und zwar so, dass der Unternehmer A vom Unternehmer B aufgenommen wurde (Verschmelzung). Der Zusammen­schluss wurde erst nach Ende der Angebotsfrist rechtswirksam, der aufgenommene Unternehmer A legte allerdings – anders als der aufnehmende Unternehmer B – kein Angebot mehr.

Fraglich war nun, ob das Angebot des aufnehmenden Unternehmers B auszuscheiden war.

Die Entscheidung

Der EuGH entschied gegen das Ausscheiden, die Vorgangsweise war also vergaberechtlich zulässig.

Im Einzelnen hat der EuGH zunächst geprüft, ob sich die rechtliche Identität des Unternehmers ge­ändert hatte. Das war bis zur Angebotslegung zweifellos nicht der Fall, der Zusammenschluss wurde ja erst nach Ende der Angebotsfrist rechtswirksam. Auch wenn der Zusammenschluss schon vor Ende der Angebotsfrist rechtswirksam geworden wäre, wäre das wohl kein Problem gewesen, weil ja der aufnehmende Unternehmer B, der nach wie vor existierte (und nicht der aufgenommene Unternehmer A), ein Angebot gelegt hatte.

Der EuGH verwies auch auf seine Entscheidung vom 24.5.2016, C-396/14, wo er sogar eine Änderung der Bietergemeinschaft (Wegfall eines Partners, sodass nur noch der verbleibende Partner ein Angebot legte; es hatte sich also die Identität des Bieters während des Vergabeverfahrens geändert) während eines Verhandlungs­verfahrens als zulässig feststellte, da im damaligen Fall die Wettbewerbssituation nicht zu­­lasten der anderen Bieter beeinträchtigt wurde.

Sodann prüfte der EuGH, ob die Wettbewerbs­situation im neuen Fall beeinträchtigt wurde. Das verneinte er mit dem Argument, dass durch die (geplante) Aufnahme des Unternehmers A die Leistungs­fähigkeit beim Unternehmer B sogar gestärkt wurde. Auch hätte es keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Unternehmer B durch den (geplanten) Zusammenschluss „sensible Informationen über das Vergabeverfahren“ (was immer das hätte sein sollen) erworben hätte, die einen Wettbewerbsvorteil dargestellt hätten.

So weit leuchtet das auch noch halbwegs ein. Etwas verwirrend ist allerdings, dass die offensicht­liche Frage, wann eine Vereinbarung über einen Zusammen­schluss zweier Unternehmer, wonach in der Folge nur noch einer der beiden Unternehmer ein Angebot legt, eine Wettbewerbsbeschränkung ­darstellen kann. Schließlich führte der Zusammenschluss ja – wenn man davon ausgeht, dass ohne Zusammenschluss auch der aufgenommene Unternehmer A ein Angebot gelegt hätte – dazu, dass ein Angebot ­weniger gelegt wurde. Nun bedeutet die Abgabe von nur vier statt fünf oder von nur drei statt vier Angeboten noch nicht automatisch, dass damit auch der Wettbewerb eingeschränkt war; es kann auch sein, dass ein Angebot mehr keinen spürbaren Unterschied gemacht hätte. Aber überraschend ist, dass der EuGH diese Fragestellung völlig ignoriert hat.

Der Praxistipp

Wenn auch die Judikatur keine präzisen Vorhersagen ermöglicht, so kann man doch das Ausscheidens­risiko in Vergabeverfahren reduzieren, wenn man als Unternehmer vor einem Zusammenschluss oder ­einer sonst wesentlichen Betriebsveränderung steht. Da die Umstände des Einzelfalles sehr unterschiedlich sind, gibt es kein „Patentrezept“. Wichtig ist, dass man sich rechtzeitig Gedanken darüber macht und sich in diesen Fällen nicht unvorbereitet an Vergabeverfahren beteiligt.

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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