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Zuschlagskriterien des Vergaberechts

19.12.2019

Der Auftraggeber ist bei der Wahl des Vertragspartners beschränkt, Zuschlagskriterien sind ein wesentlicher Teil davon. Ein kurzer Überblick über die Anforderungen.

D as Vergaberecht beschränkt die Freiheit des Auftraggebers bei der Wahl des Vertragspartners. Die Zuschlagskriterien, also jene Kriterien, die der Auswahl des besten Angebotes dienen, sind ein wesentlicher Teil dieser Beschränkung. Da die Anforderungen dafür aktuell immer wieder Diskussionsthema sind, folgt dazu ein kurzer Überblick.

Zulässige Zuschlagskriterien
Das Bundesvergabegesetz 2018 legt folgende Anforderungen fest (§ 2 Z 22 BVergG):
◼    Zuschlagskriterien dürfen nicht diskriminierend sein (also nicht ohne sachlichen Grund bestimmte Unternehmer, Produkte etc. bevorzugen oder benachteiligen; z. B. unsachliche Bevorzugung inländ­ischer oder lokal ansässiger Unternehmer).
◼    Sie müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen (daher nur Ressourcen bewerten, die bei der Ausführung zum Einsatz kommen sollen).
◼    Sie dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen. Eine Wahlfreiheit in engen Grenzen – z. B. durch subjektive Kriterien wie etwa gestalterische Qualität einer Fassade – ist zulässig.
◼    Sie müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten (keine „Scheinkriterien“, z. B. Kriterien, die jeder Unternehmer voll erfüllt).
◼    Sie müssen eine wirksame Überprüfung des angebotenen Erfüllungsgrades ermöglichen.

Der Preis als Zuschlagskriterium erfüllt diese Anforderungen problemlos und wird oft als einziges Zuschlagskriterium herangezogen („Wahl des Angebotes mit dem niedrigsten Preis“, Billigstbieterverfahren).

Wenn außer dem Preis auch andere Zuschlagskriterien zum Einsatz kommen, heißt das „Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten ­Angebotes“ (Bestbieterverfahren). Bei der Ausschreibung von Bauaufträgen ab einem geschätzten Auftragswert von einer Million Euro netto (Sektorenauftraggeber: ab 10 Mio. Euro netto) ist das Bestbieterverfahren zwingend. Ein Zuschlagskriterium muss dem Auftraggeber ­keinen betriebswirtschaftlich messbaren Vorteil bringen; soziale und ökologische Kriterien sind zulässig.

Verhältnis der Zuschlagskriterien
Das BVergG enthält dazu keine spezifischen Vor­gaben, sodass jede Gewichtung zulässig ist, solange sie nicht den obigen Grundsätzen widerspricht. Die EU-Vergaberichtlinien erlauben sogar ausdrücklich, dass der Auftraggeber den Preis zur Gänze fest­legen kann und der Wettbewerb nur anhand anderer Zuschlagskriterien stattfindet. Praxisrelevant wurde diese Möglichkeit allerdings bisher nicht.

Was muss vorab festgelegt werden?
Der Auftraggeber muss die Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und die Berechnungsmethode eindeutig in der Ausschreibung festlegen; die Bieter müssen wissen, was sie wie anbieten müssen, um möglichst gut bewertet zu werden („Überraschungsverbot“). Änderungen nach Ende der Angebotsfrist sind unzulässig.
Das BVergG erlaubt zwar theoretisch auch die bloße Festlegung einer Marge statt einer konkreten Gewichtung der Kriterien zueinander; und falls die Festlegung einer Gewichtung oder Marge unmöglich ist, sogar die bloße Festlegung der Reihenfolge der Bedeutung. Beides kommt in der Praxis aber kaum vor.
Eine – schwer nachvollziehbare – Einschränkung zum Erfordernis der vollständigen Festlegung in der Ausschreibung hat die jüngere Judikatur (zuletzt VwGH 27.2.2019, Ra 2016/04/0103) gemacht: Der Auftraggeber darf bei der Bewertung der Angebote nicht offengelegte Subkriterien anwenden, solange diese 
◼    die Zuschlagskriterien laut Ausschreibung nicht verändern, 
◼    die Angebote bei früherer Kenntnis der Subkriterien nicht beeinflusst hätten und
◼    nicht diskriminierend sind.

Der Praxistipp
Wenn Zuschlagskriterien diskriminierend oder sonst unzulässig erscheinen, sollte dies möglichst rasch dem Auftraggeber mitgeteilt werden oder eine Anfechtung der Ausschreibung erfolgen, und zwar rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist in den gesetzlichen Anfechtungsfristen (rechtswidrige Ausschreibungs­inhalte werden sonst grundsätzlich „bestandsfest“).
Zudem sollte man als Bieter, wenn das Zuschlags­system nicht ganz einfach ist, entsprechende „Proberechnungen“, auch mit denkbaren Angebotsinhalten von Konkurrenten, anstellen, um die Tauglichkeit der festgelegten Bewertungsmethode zu prüfen und bei der Angebotsbewertung nicht überrascht zu werden. 

Autor/in:
Thomas Kurz

ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH
Landstraße Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien

www.heid-partner.at

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